פירוק והבראה לאור דיני חדלות פירעון / עו"ד נועם קוריס
ישנן שתי מגמות מנוגדות – אחת היא לשקם את החייב והשניה היא לשיא פרעון לנושים. אלו מגמות סותרות. כדי לשקם צריך להקל. כדי להשיא פרעון צריך לנסות לסחוט כמה שיותר. דין שמתיימר להגשים את שתי המטרות חייב למצוא נקודת איזון כלשהיא כי כל מטרה מושכת לכיוון שלה.
ראינו שכאשר ההליך הפש"ר מתנהל 3 שנים הכסף שמצטבר (מעבר לנכסים קיימים), ב68% מהמקרים, הוא מתחת ל5%. כלומר חלוף הזמן לא יצמיח משהו שלא קיים כבר עכשיו (אא"כ נכס הוברח וברור שצריך זמן מסוים כדי להתחקות אחר נכסים שהוברחו בתכנון מוקדם). ואז מתעורר הדיון העקרוני לאן צריך לנתב את ההליך – או שצריך להמשיך עוד את ההליך כדי לגבות עוד משהו, או שעדיף לחדול את המצב הזה אם לא יצא מזה כלום. ככל שחולפות יותר שנים תוחלת הגביה הולכת ופוחתת. הנתח העיקרי נגבה בהתחלה. גם כשבוחנים כמה בממוצע לאורך כל חיי התיק הצטבר והגיעו לתוצאה של כ50,000 אש"ח מתשלומים תקופתיים. המרצה אומר שבפרקטיקה בעולם העסקי יש תמריצים שונים, והבעיה שזה הופך למטרה עצמה ולא מרפים. אם גורם מסוים יזכה לבונוס לפי השאלה כמה גביה הביא, הרי שמחיקת חובות מתנגשת עם האינטרס של התגמול. אפילו אם לארגון לא יצא מזה הרבה. העובדים לא ימהרו לוותר כי זה יפגע בכיס האישי שלהם. יש גם כאלה שבאמת שוקלים אם מיצו את יכולת ההחזר של החייב או לא אבל זה עוד שיקול משמעותי ברקע. דבר נוסף שפגע בהליך הוא חוסר האחידות, האקראיות, בין ההליכים השונים. תלוי על מי נפלת – על נאמן חרוץ או לא. הבעיה שנאמן היה גובה שכר תקופתי גם אם השלים פעולות וגם אם לא. הכנ"ר הפכו זאת לרשימת מטלות ברורה יותר שניתן לפקח עליה ולראות אם הנאמן באמת ביצע את מטלותיו.
[בתגובה לשאלה: מהוצאה לפועל תמיד ניתן לעבור לפש"ר. זו כות של החייב. הבעיה הייתב שרבים לא היו מודעים לכך. התיקון לכך שיש סמכות לרשם ליידע את החייב בכך ואז התיק בהוצאה לפועל מוקפא. יש הבדל קריטי שבפש"ר יש הפטר. סטאטוס בהוצאה לפועל של חייב מוגבל אמצעים לא נותן זאת. הכניסו הוראת שעה של תיקים שמתנהלים למעלה מ5 שנים יוסמך רשם ההוצאה לפועל לתת הפטר לחייב מוגבל אמצעים מבלי החייב לפנות לבית משפט ולפתוח תיק פש"ר. זה נועד להתמודד עם מצב של עשרות אלפי תיקים שהיו תקועים בהוצל"פ ולא ידעו על האפשרות ללכת למסלול פש"ר ולקבל הפטר]
המצב הקיים בפש"ר – הליך ארוך-תשואה נמוכה; מרבית ההדיינויות המשפטיות – טכניות.
לפי התזכיר החדש ההליך יתנהל כך שמעבר לטיפול המהותי כמה זמן ההליכים יקחו, הצעת החוק קובעת גם במובן הארגוני שינוי בסמכות הדיונית למתן הפטר בשני היבטים: כל הליכי חדלות פרעון מתנהלים כיום במחוזי. בחקיקה החדשה לגבי חברות זה נשאר במחוזי. לגבי פש"ר הסמכות תעבור ל-3 גורמים אחרים: תיקים שיפתחו מכניסת החוק לתוקף של חייב בהיקף חוב של 150 אש"ח ומעלה – אצל הכונס הרשמי. אלה יהיו צוים מנהליים ולא שיפוטיים. הכנ"ר יחליף שם ויהיה הממונה על חדל"פ. זה כדי לפתוח את ההליך (מתן צו חדלות פרעון), בדיקת הבקשה, הכרעה בבקשות ביניים והכנת תוכנית שיקום (מי שעורך בדיקה כלכלית לחייב, מוגשות לו תביעות החוב והוא בודק אותן ומגיש דו"ח לכנ"ר הוא בעל התפקיד – הנאמן. הוא גם אחראי על יישום תוכנית השיקום לכשתתקבל). משם ההליך ימשיך בביהמ"ש שלום, אשר ידון בתוכנית השיקום, ידון בסוגיות קנייניות ויתן צו הפטר. מתחת ל-150 אש"ח הסמכות תהיה בהוצאה לפועל (רשות האכיפה והגביה).
דו"ח ועדת חריס: הרעיון היה לנסות לגבש דרך אחידה לתשלום לנושים. ברור שיש מחיה בסיסית ולא כל ההכנסה החודשית תלך לנושים. כיום בחוק (סעיף 111) יש נוסחה לא מוצלחת שהסכום לא יפחת מהסכום שפטור מעיקול ותפיסה לפי חוק הגנת השכר. ברור שצריך שק"ד לבהמ"ש, השאלה אם יש כלים שיסייעו לכולם. השאלה מהי רמת החיים הראויה לפושט רגל? איזה תלויים מעדיפים על פני נושים? מה היחס עם דיני מזונות, האם יש להתייחס רק להכנסות בפועל או למיצוי פוטנציאל השתכרות, מהו הסכום הבסיסי הדרוש לחייב למחייה, מהן אמות המידה הראויות לקביעת התשלום החודשי, האם מדברים רק על ההכנסה שלו או גם של בת הזוג. הדו"ח הוגש בנובמבר 2015. המסקנות היו שצריך לשאוף למצות פוטנציאל השתכרות. צריך לתת לחייבתמריצים לשם כך. ב-6 חודשים ראשונים התשלומים לפי הכנסה בפועל, אח"כ לפי פוטנציאל. אי הפיצוי יאריך את תקופת פשיטת הרגיל לחייב. התשלום מנותק לגמרי מהיקף החובות. עם זאת, התשלום מהווה 100% מההכנסה הפנויה. לא נשאר לחייב כסף מעבר לסכומים הנדרישם לו למחייה. השאלה כמה החייב מסוגל לשלם. הותרת סכום למחייה הולמת תוך התייחסות לסל הוצאות ולא להוצאות פרטניות. ייחוס הכנסות והוצאות ממשפחתיות בין בניה זוג המשתכרים. אם ההכנסה גבוהה מכושר ההשתכרות – גם לכך יש תמריץ כך שיוכל לשלם יותר ולקצר את תקופת הפש"ר. הועדות מיושמות בדרך של הנחיית כנ"ר, ועם מערכת תומכת החלטות לחישוב אומדנים (כושר השתכרות, הוצאות מחיה בכבוד, הכנסות בעין ממגורים בדירה בבעלות עצמית).
נעבור כעת לפירוק חברות. יש הליך הבראה והליך פירוק. בהבראה מנסים לחלץ את העסק ולהמשיך את פעילותו. השאלה כמובן היא מתי כדאי ללכת להליך כזה. נקודה משמעותית שהתחדדה בשנים האחרונות היא כיצד נפתחים ההליכים הללו. ברוב המקרים המקרה לא נפתר מחוץ לכותלי בהמ"ש. השאלה מי מביא את המקרה לבהמ"ש ומתי. יש שתי חלופות כמובן – החייב או הנושה. כל אחד מהם יכול לבקש פירוק או הבראה. מטבע הדברים החייב – החברה – תעדיף הבראה והנושה פירוק. במיוחד אם מדובר בנושה מובטח. אלו האפשרויות הדומניננטיות. אצל חברות השלב של הגשת בקשת הפירוק היא כשלעצמה שנויה במחלוקת. דבר שאיננו בפש"ר. מי רשאי לפתוח הבליך? סעיף 259 לפק' החברות – החברה, בעל מניות או נושה. אם מדובר בנושה עתידי שמועד פרעון חובו טרם הגיע – גם לו זכות עמידה א עליו להפקיד ערובה מסוימת. גם לנושהמ ותנה זכות עמידה (כמו ערב שיש לו זכות חזרה כלפיו החברה. הוא נושה פוטנציאלי לחברה אם יפרע לנושה העיקרי).
מה העילה לפתיחת הליך? סעיף 257 לפק' – החברה קיבלה החלטה להתפרק בבית משפט, החברה חדל"פ או שבהמ"ש סבור שמן הצדק והיושר שהחברה תפורק. העילה המרכזית והכמעט בלעדית בפרקטיקה היא כשהחברה בחדל"פ.
איך קובעים אם חברה חדלת פרעון? סעיף 258 מפרט מתי יש חזקת חדל"פ:
258. רואים חברה כחדלת-פרעון בהתקיים אחת מאלה:
(1) נושה שמגיע לו מן החברה, על פי המחאה או באופן אחר, סכום העולה על חמישה שקלים שהגיע זמן פרעונו, מסר לחברה במשרדה הרשום דרישה חתומה בידו לשלם לו את חובו, ובמשך שלושה שבועות לאחר הדרישה לא שילמה החברה את החוב ולא נתנה ערובה ולא הגיעה לידי סידור להנחת דעתו הסבירה של הנושה;
(2) צו הוצאה לפועל או כתב בי-דין אחר שניתן על פי פסק דין או צו של בית משפט לטובת נושה של החברה לא קויים כולו או מקצתו;
(3) הוכח להנחת דעתו של בית המשפט, לאחר שהביא בחשבון את חבויותיה המותנות והעתידות, שאין ביכלתה של החברה לשלם את חובותיה.
בתזכיר שינו את סכום חמשת השקלים לחוב של 25,000. הנושה מבקש סכום זה והחברה לא משלמת – נחשבת חדל"פ. צו הוצל"פ – גם מדבר על חובת תשלום ברורה שלא מבוצעת.
החלופה השלישית היא שונה. לוקחים את כלל ההתחייבויות של החברה. לא מדובר בחוב מסוים. יש כאן בחינה קולקטיבית. השאלה מה אמות המידה לקבוע שחברה לא תוכל לשלם את חובותיה. יש שאלה אם מדובר במבחן תזרימי או מאזני (ע"פ 173/75 מ"י נ' בן ציון – הפרשיה הפלילית הייתה של גניבה ומעילה כשנטען שמעל בכספי בנק והפקידו אותם במקום אחר. טען שלא גנב אלא היה מדובר בהעברה זמנית. כדי להפריך זאת התביעה הראתה שהקבוצה אליה נותבו הכספים היה חדלת פרעון ולצפות שהכספים יושבו זה לא רציני. צוין שם כי הקביעה שם רלוונטית לפירוק). נקבע שכל אחד מהמבחנים מספק. מאזני: משווים סך הנכסים מול סך ההתחייבויות ונראה אם התוצאה חיובית או שלילית. במציאות זה מורכב יותר. NAV חיובי – שווי נכסי נקי – לוקחים את כלל הנכסים לאחר התחייבויות ואם הNAV חיובי איני חדל פרעון מבחינה מאזנית. יש כאן הרבה משתני עם שק"ד ולבצע זאת זו מלאכה מורכבת ולא מדויקת. יש כאן המון הערכות שווי. לכאורה התחייבות זה דבר ברור. מה עם התחייבות מותנת – החברה חתמה ערבות לטובת ערבות אחרת. לפי איזה שווי נשקל? לפי מקדם התסברות מסוים שיגבו ממני, או לפי הסכום המלא? ומה מקדם ההסתברות? אם הוגשה תביעה מסוימת – איך נעריך זאת? גם בצד הנכסים אפשר לפי שווי שוק אם נעמידו למכירה. יש צורך בהיוון תזרים מזומנים (DCF) – אם יש נכס מקרקעין השווי הוא בעיקר לפי הכספים שהוא מביא לי אם אשכיר אותו. זה השווי האמיתי. גם שום דבר לא ודאי. הכל הערכות כמה שכירות תקבל. כשאתה רוצה להוון השאלה כמה שנים קדימה תחשב וגם לפי איזו ריבית תהוון.
תזרימי: הרי לא הכל עומד לפרעון בבת אחת וכרגע יש נושים שמועד הפרעון הגיע ולא משלמים להם. זה מהבחן התזרימי – האם תזרים המזומנים מאפשר לחברה לעמוד בהתחייבויותיה בשוטף. לנושה שהגיע מועד פרעונו הכי קל להגיש בקשת פירוק בנימוק של חוב שלא שולם בלי להכינס למבחן התזרימי/מאזני. זה מסלול שגם אפשרי שעצם החוב לגביו איננו שנוי במחלוקת בין הצדדים. אם יש מח' על שיעור החוב זה משהו אחר. אם המחלוקת אם למשל אם חוזה הופר ומגיעים פיצויים – כאן לא ניתן להגיש בקשת פירוק במקום לבדוק בתביעה רגילה את החוב עצמו.
כדוגמה – נושים חוששים שאי.די.בי. פיתוח חדל"פ. המרצה מביא את תגובת החברה שעצם הגשת הבקשה יגרום נזק עצום. פוגעת ביכולתה לגייס אשראי, פוגעת בשווי הנכסים שמנסה למכור, גורמת לנושים נוספים לפעול במקום להגיע איתם להבנות, עוצר מהלכים עסקיים שונים. לכן בדר"כ רוצים דיון בהול כדי לצמצם נזקים.
הליכי הבראה בעקרון מוגשים ע"י החברה אבל לא בהכרח. גם נושה יכול. בהבראה אין עילה מוגדרת שרק בהתקיימה ניתן לדרוש הבראה. סעיף 350 לחוק החברות שותק בעניין. בהצעת החוק החדשה סעיף 7(א)(1) קובע תאגיד רשאי להגיש בקשה או כי הוא נמצא בחדל"פ או כדי למנוע את חדלות פרעונו.
יש לשין לב שבהצעה החדשה יש משפך אחיד בלי הבחנה בין הבראה לפירוק. הבקשה היא לצו פתיחת הליכים. הליך חדל"פ. לעיתוי פתיחת ההליכים יש סיכון. כמו לתת תרופות למישהו בריא. פתיחה מוקדמת תפגע בערך החברה ותאיץ את חדלות הפרעון. פתיחה מאוחרת מקטינה את סיכויי ההבראה ובנתיים ערך החברה יפחת עוד יותר. למה שתהיה פתיחה מאוחרת? הנהלה מפחדת לאבד שליטה, אופטימיות שווא, פחד מאובדן ערך (מפרשים את עצם הפניה לבהמ"ש ככשל של החברה בעולם העסקי).
