יום רביעי, 6 ביולי 2016

הדין החל בין הבנקאי לבין הלקוח / עו"ד נועם קוריס

הדין החל בין הבנקאי לבין הלקוח


u     חוזה אחיד בצורה של הסכם בכתב (הבנק חייב ליתן ללקוח עותק מחוזה זה, וכן גם לערב , אם יש ערב);
u     על היחסים המשפטיים שבין הצדדים יחולו הוראות החוזה, החקיקה ונוהג בנקאי.
u     חקיקה רלוונטית:
u     חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981; חוק הנאמנות, תשל"ט-1979, חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973, חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, פקודת השותפויות,  חוק המשכון, תשכ"ז-1967, חוק השליחות, תשכ"ה-1965, פקודת הנזיקין [נוסח חדש], חוק הכשרות משפטית ואפוטרופסות, תשכ"ב-1962.
u     הסדרים בנקאיים מיוחדים:
u     חוק שיקים ללא כיסוי, תשמ"א-1981;
u     חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981.
u     חוקים נוספים מסדירים התקשרות  כלכלית בין הבנקים לבין הלקוחות:
u     פקודת הבנקאות;
u     חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, תשנ"ג-1993;
u     חוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו-1986;
u     בנושא ערבות אוטונומית ביחסי סחר-חוץ – האמנה הבינלאומית בנושא, המאומצת לתוך החוזה שנחתם.
מיהו לקוח של בנק? חוק הבנקאות שירות ללקוח מסדיר זאת. מה הבנק חייב לי? בשביל זה צריך לשאול אם אני לקוח. מי שפתח חשבון הוא לקוח של הבנק. לגבי לקוחות יש חובת אמון מתוגבר של בנקאי.

כאשר מישהו בא להתקשר עם בנק, האם בנק חייב לפתוח חשבון לכל אדם שמגיע?
סעיף 2 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) מונה לנו מה לתאגיד בנקאי מותר לעשות-
סירוב סביר. עקרונית יש לבנק סמכות לפתוח חשבון ויש לו סירוב סביר, והוא לא חייב לתת אשראי, הלקוח צריך לעמוד בהוראות חוזה בינו לבין הבנק. כאשר יש חשש לפגיעה במוניטין של הבנק, בנק יכול לסרב לפתוח חשבון בנק.
חובה לתת שירותים מסויימים
2.    (א)  לא יסרב תאגיד בנקאי סירוב בלתי סביר לתת שירותים מהסוגים הבאים:
(1)   קבלת פקדון כספי במטבע ישראלי או במטבע חוץ;
(2)   פתיחת חשבון עובר ושב במטבע ישראלי וניהולו כל עוד מתקיימת אחת מאלה:
(א)   החשבון ביתרת זכות לטובת הלקוח;
(ב)   הלקוח עומד בתנאי ההסכם בינו לבין התאגיד הבנקאי בקשר לניהול החשבון;
(3)   מכירת שיקים בנקאיים במטבע ישראלי ובמטבע חוץ;
(4)   (נמחקה);
           אולם אין חובה לתת שירות שיש בו משום מתן אשראי ללקוח.
           (ב)  התניית תנאים בלתי סבירים למתן שירות דינה כדין סירוב בלתי סביר לתיתו.
           (ג)   הנגיד רשאי, לאחר התייעצות עם הועדה המייעצת ובאישור שר האוצר, לקבוע בצו שהוראות סעיף זה יחולו על שירותים נוספים.
           (ד)  בלי לגרוע מדרכי הוכחה אחרות בדבר הסבירות של סירוב כאמור, רשאי תאגיד בנקאי להודיע למפקח על מדיניות עסקית שקבע לענין מתן שירותים, ואם לא נתקבלה מהמפקח הודעה על התנגדותו למדיניות האמורה, ייחשב כסביר סירוב הנובע מאותה מדיניות.

מציינת שתושבי חוץ שמוציאים מהחשבון מעל 50 אלף דולר מבקשים מהם אישור מס ממדינת המוצא.
מהו סירוב בלתי סביר? פס"ד חביב שם טוב- יש לבדוק האם מדובר בהלבנת הון,  או טרור- כלומר צריך לברר מי אלה שבאים להפקיד אצלך כספים.  מכיוון שזה עלול לפגוע במוניטין של הבנק ולחשוף אותו לסיכוניים שונים, ואף לפגוע במוניטין של המערכת הבנקאית כולה. לא רוצים לפגוע באמינות של הבנקים.
"מעורבותו של תאגיד בנקאי בהלבנת הון ובמימון טרור עלולה לפגוע בשמו הטוב ובאמון הציבור בו ובמערכת הבנקאית כולה. ללא בדיקה מעמיקה של זהות הלקוח, עלול התאגיד הבנקאי להיחשף לסיכוני מוניטין, לסיכונים תפעוליים, לסיכונים משפטיים ולסיכונים אחרים.
כללים נאותים לענין הכרת הלקוח מסייעים בהגנה על המוניטין של התאגיד הבנקאי ועל האמינות של המערכת הבנקאית, בכך הם מקטינים את הסיכוי שהתאגיד הבנקאי ייהפך לכלי או לקורבן של פשע וכתוצאה מכך ייפגע".
(ע"א 9796/03 חביב שם טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(4)397,405).
בנק חייב לספק שירות לחלפנים אם. אל. גי. איי מימון נ' בנק הפועלים
רישיון לניכיון שיקים לא מחייב בנק לנהל חשבון לפריטת שיקים – אימפריה יאסין נ' בנק הפועלים
u     במקרה של חדלות פרעון הנובע מסעיפים 98, 99 לפקודת פשיטת הרגל.
u     בה"פ 011043-12-08 קפלן שיווק בשר בע"מ נ' בנק איגוד ישראל בע"מ (מתאריך 23.4.11) הוחלט שיש טעם סביר לסגירת חשבון מקום בו נמצא כי התנהלות בעל החשבון אינה עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 24 להוראות המפקח על הבנקים – ניהול בנקאי תקין (מניעת הלבנת הון ומימון טרור וזיהוי לקוחות).
נטיה לפרש הסעיף כמתייחס לנימוקים כלכליים – הרחבה במצגת.
אם יש רק חשד להלבנת הון? לא בטוח שמספיק. היה פס"ד שדיבר על ניכיון צ'קים בדרך לא חוקית לפי הרישיון – אם אתם קונים צ'קים שמועד פרעונם חלף יש חשד סביר להלבנת הון. החשבון לא נסגר, אלא קבע שיכולים לפעול בחשבון רק עפ צ'קים עתידיים. אם היו רוצים מלכתחילה לפתוח יש כאן מעבר לסיכוי סביר והיה ניתן לסרב לפתוח חשבון.
התנהגות אתית, התנהגות לא מוסרית – עולם תחתון – אם לא עולה כדי הלבנת הון, אי אפשר לשלול פתיחת חשבון בנק. במידה ויש חשש סביר שלהעלמת מס אפשרית ניתן לנהוג חצי וחצי-לנהל חשבון בפעילויות מסוימות כן ובפעילויות מסוימות לא. מי שהורשע למשל בפדופיליה – הבנק אינו אוכף מוסר.
בחוזה רגיל יש את הוראות החוזה. בדר"כ מפעילים את כל הוראות החוזה. בחוזים אחידים אם קיים תנאי מקפח בית המשפט יכול לפסול את התנאי. בדומה, במסגרת חוק הלוואות חוץ בנקאיות – גם אם אין כאן חוזה אחיד יש סמכות חריגה זו לשנות תניא או לבטלו. לא הצדדים לבדם האחריות על שינוי החוזה. חוק הלוואות חוץ אינו מבטל את חוק החוזים אלא בא עם הוראות נוספות.
יש סמכות מקבילה לבתי דין לחוזים אחידים ולבית המשפט לדון בחוזההתקשרות בין בנק ללקוח. אם הוחלט באחידים שתנאי מסוים אינו מקפח 5 שנים לא ניתן לטעון זאת בשום מקום.
פקודת פשיטת רגל- נותן לבנק את הזכות לסירוב סביר. המפקח על הבנקים מוציא הוראות איך להתנהל. בפס"ד קפלן נאמר שחשבון שלא עובד על פי נהלי המפקח על הבנקים זה בהחלט סביר לסגור את החשבון וזה יחשב כסירוב סביר.
תהיות לעניין סירוב סביר- מצב כלכלי יכול להשתפר, וזה לא אומר שבהווה הוא לא יעמוד בהתחייבויות שלו.
הארגון של מערכת הבנקאות- התחיל בשנת 1903 בבנק פלסטינה.
הבנק הוא אישיות משפטית, לכן בנק מסחרי סמכויותיו מוגדרות בסעיף 10 לחוק הבנקאות- שם מפורטים 13 מסמכויות הבנק.
בנוסף יש את חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות- החוק הזה מנסה לדמות עצמו לחוק הבנקאות שירות ללקוח, יש שם הגבלות על ריבית, הגבלות על גובה הריבית לדוגמא בגין פיגורי תשלומים, יש גם הוראות שחוזרות על הוראות מחוק הבנקאות- צריך למסור עותק ללקוח ויש לבצע את העסקה בכתב.
יש הגבלה על ריבית פיגורים, אם השופט או הרשם רואה שיש הוראה בלתי חוקית לפי סעיף בחוק החוזים האחידים- אפשר לבטל את הסעיף.
אם מכניסים שטר או חוב לפירעון להוצאה לפועל- רשם רשאי יכול לבטל אם מדובר בחשש לסעיף מקפח.
דיני ראיות- בהלוואות חוץ בנקאיות מתירים עדות בעל פה, בניגוד לחוק הבנקאות ששם מחייבים לגבות מסמך בכתב.
סמכות הפיקוח של בנק ישראל
בנק ישראל הוקם בשנת 1954. כאשר מטרתו לקדם מטרות בנקאיות. המנהל הוא הנגיד שממונה ע"י נשיא המדינה.
אם בנק לא מקיים את דרישות המפקח  או יש חשש כזה, המפקח יכול להורות לבנק להימנע מפעולות מסויימות ולהימנע מחלוקת רווחים.
יש גם חברי דריקטוריון שהחוק מונה את הסמכויות שלהם, ואת דרכי פעילותם.  בסוף החוק נאמר שהחוק בא להוסיף על זכויות הבנק ולא לגרוע מהם.
מה מהי חובת הזהירות כלפי כל מעגל.
הבנק איננו כמו משרד ממשלתי אלא משהו באמצע. הוא לא דו-מהותי. (משה מנצור נ' מ"י שוחד לפקיד בנק 'ציבורי') (און נ' בוורסת היהלומים – חצי ציבורי/ פרטי)
ר. פלאטו שנער, דיני בנקאות: חובת האמון הבנקאית
נ. נרקיס, מ.מור, חובות החלות על הבנקים
חובת זהירות ללקוח היא רק במעגל אחד, יש חובה גם כלפי ערב, יש חובה גם כלפי צד ג'?
הבנק מנהל עם הערב סוג של מו"מ ביחד עם החייב העיקרי. ערבות זו עסקה משפטית לפי סעיף 61 לחוק החוזים, סעיף 61 כפוף לסעיף 12 לחוק החוזים שזה ניהול בתום לב.
על הבנק חובה להסביר לערב מה המשמעות של חתימה על ערבות.
אי גילוי לערב מה המשמעות של חתימה על ערבות זה הפרה של חובת תום לב כלפי מעגל שני.
אפשר לתקוף את זה גם מכוח הפרה של חוק החוזים האחידים- באחד הסעיפים הבנק הופך את הערב לאותו מעמד כמו החייב העיקרי, ואת זה חייבים להסביר ע"י פקיד הבנק, יש פה הטעייה אסורה.

מה אם ערב? האם הבנק נותן לערב שירות? לא. האם יש לו חובה כלפי הערב? יש התפתחות מעניינת בפסיקה – בתחילה לא הייתה התייחסות לערב (*(7)- ליפרט נ' טפחות דעת רוב- דעט מיעוט שכן) ונקבע שלערב אין שום חיובים. לימים המחוקק שינה זאת – סעיף 17 לחוק הבנקאות – דין חובות כלפי הערב כדין חובות כלפי הלקוח. כך גם חובות מכוח חוק הבנקאות שירות ללקוח. הערב לא נחשב לקוח אך החובות הוחלה. בעבר היו עושים אנאלוגיות מחוקים אחרים עד שכאמור המחוקק הסדיר זאת והיום דין הערב כדין לקוח.
הוראות חוק הבנקאות יחולו ביחסי בנק –ערב עמירם אבן חיים נ' בנק עצמאות
*חובת הגילוי של הבנק חלה גם מול הערב אברהם נ' בנק מסד
בנוסף האם יש חבות כלפי צד ג' מלבד ערב? יכול להיות יורש, יכול להיות כלל הציבור.
פסה"ד הראשון הוא לה כודיאר של נתניהו. הייתה עסקת יהלומים כשהבנק ידע שפעולתו תשפיע על צד ג'. נקבע שיש חובת זהירות כשאתה יודע שצד ג' יכול להיפגע מהפעולות שלך. כאן יש זליגה לדיני הנזיקין. ההנחה שהבנק יודע טוב יותר. זו הייתה תחילת הדרך. יש פס"ד בו השופטת נתניהו קבעה כי מכיוון שעל הבנק סומכים והוא ממלא פונקציה בינלאומית, וכיוון כי הייתה הסתמכות מפורשת, ויש צד ג' מאוד ברור, הבנק חב חובת זהירות כלפי צד ג'- הבנק ידע בדיוק את פרטי העסקה עד רמת צד ג'.
פס"ד שי עאמר – יצחק עמית – נקבע שלבנק חובת זהירות כלפי צד ג' וזה הפך להלכה פסוקה. מדובר בכל מיני פעילויות של הבנק שלפעמים הבנק אפילו לא יודע מיהו אותו צד ג'.
פס"ד פרוסט – עו"ד עם יפוי כח בחשבון. עוה"ד עשה פעולה לטובתו בחשבונו של המייפה (קאופמן). התעוררה השאלה מה הייתה חובת הבנק כלפי המייפה. חשין ציין שכשלא מדובר בעסקה שחייבת להתבצע מהר ואינה רגילה יש להתקשר ללקוח ולוודא מולו. חייבים להתקשר מכוח חובת הנאמנות של הבנק ולבדוק פעולה לא שגרתית. מבחינת דיני שטרות רק חייבים לבדוק חתימה.
*(7) הוחלט על חובת נאמנות לערב – פס"ד ציגלר
חובת אמון מוגברת כלפי ערב – יולזרי נ' בנק מזרחי
*(7) הבנק לא הסביר את הסכם ההלוואה והלקוחות זכו לפעול לפי פרשנותם- בנק ישראל למשכנתאות נ' הרשקו
מה צריך לומר ללקוח? מה צריך לגלות לו? ריביות, תנאים, עמלות, לוח סילוקים.
לבנקים מעבר לחובת גילוי שיש בחוק הבנקאות (שירות לקוחות), יש חובת אמון- כלומר לערוך חוזה בכתב (כתוב בחוק), לתת ללקוח לעיין בחוזה (כתוב בפסיקה), למסור ללקוח עותק לאחר החתימה (כתוב בפסיקה), להדגיש ולהבליט פרטים מסויימים (כתוב בפסיקה), החובה לתרגם את הכתוב ללקוחות שאינם דוברי עברית.. מדובר בחובות משנה אשר מרכיבות את חובת הגילוי הרחב.
יש דרישות רבות מהבנקים כדי שהדברים יהיו מאוד ברורים ללקוח.
פקידי הבנקים אמורים להיות מודרכים ואמור להיות להם נוהל עבודה שאסור להם לחרוג ממנו.
הנושא של חובה מוגברת קיימת מכוח הדין וצריכים לראות את הנפשות הפועלות (אם מדובר בשני בנקאים או בשני כלכלנים זה מצמצם את החובה, ואם גברת כהן חסרת ההשכלה מעורבת.. זה מגביר את החובה).
חובת הזהירות כלפי כולי עלמא כמעט-
ע"א 6547/12 שי עמר נגד בנק לאומי לישראל סניף נתיבות-  חובת הזהירות כלפי כולי עלמא כמעט. הגברת שוליקה עמר נפטרה ואחד היורשים שלה היה שי עמר. היא נתנה יפוי כוח כללי לשני בנים אחרים שניהלו עסק שמכוחו הם יכולים לפעול ולעשות כל מיני דברים, לימים החליטה שהיא לא רוצה שיפעלו לפי יפוי הכח הכללי ולא ביטלה אותו פורמלית אבל אמרה לבנקאים שלה שהיא לא מעוניינת לשעבד נכסים ושימנעו מלעשות שימוש ביפוי הכוח הכללי שניתן ובינתיים אחד הילדים, יהודה, היה צריך לקבל הלוואה מאחר והעסק שלו לא עבד כמו שצריך ועשה שימוש ביפוי הכוח הכללי וחתם על שטר משכנתא ושם שיעבד רכוש שלה לטובת הבנק. הגברת שוליקה הייתה בין החיים כאשר העסק נודע לה וטענה שהשעבודים נעשו שלא בהסכמתה ושלא ניתן להפעיל את יפוי הכוח, הוא היה כבר בתוקף 7 שנים ולא היה ניתן להפעיל אותו בנסיבות אלה וטענה שהבנק הפר את חובת הזהירות כלפיה. אומר ביהמ"ש בהתאם הלכת פרוסט, יש לבחון את מכלול האינדיקציות- יש לבחון מי הבן אדם, מהי מידת ההשכלה שלו, מהי מידת הדחיפות, האישיות, הגיל, אופי היחסים בינו לבין הבנק.
השופט עמית, אמר באוביטר כי הלכה היא שהחבות של הבנק היא גם כלפי צד ג' (זה לא היה נחוץ לצורך פסה"ד).

ע"א 4530/10 בנק הפועלים בע"מ נגד לילה זורבי, נאיף זורבי ואחרים-  נאיף זורבי היה רשום כבעלים של בית מגורים, שם הוא גר יחד עם אשתו, והוא היה מעוניין בהלוואה בעד משכנתא. גם הגברת זורבי הייתה שם בנכס.
הבנק ביקש הבהרה מה משמעות הזכויות של גב' זורבי בנכס.  הנכדה החתימה את הגברת זורבי על תצהיר שאין לה זכויות בנכס לא עפ"י הסכם ולא כדין (סעי' 33 לחוק הוצל"פ). אמנם היא לא הייתה צד ישיר להסכם המשכנתאות, היא סוג של צד ג'. גב' זורבי ביקשה שלא יפנו אותה מהנכב כי הבנק לא הבהיר לה במפורש. ביהמ"ש קיבל את הטענה הזו לגביה ואמר שזו הייתה חובתו של הבנק להבהיר את הנושא הזה אך הוא קיבל את זה רק ברמה העקרונית כי ברמה הפרקטית הייתה עו"ד מטעמה שכתבה שאין לא שום זכות לא לפי הסכם ולא לפי דין, היא יצאה מתוך הנחה שאם מצהירים בפני עו"ד הוא מבין את המשמעות. השופט קבע שהחיוב מולא.

בזורבי קבעו שמרחיבים את החובה כלפי לקוח ערב וצד ג', זו ההלכה הקיימת והעקרונית כלפי כולי עלמא אך זה תלוי בנסיבות.
בשי עמר מה שהוסיפו זה ההלכה הקיימת- בעקרון חובת הזהירות זה כלפי כולי עלמא אבל הכל בסופו של יום תלוי בנסיבות. עניין החבות של הבנק הורחב כלפי צד ג' שעלול להיפגע. כלפי לקוח וערב בטוח שיש חובת זהירות.
חובת זהירות-
פס"ד אדם פרוסט- לקוח של בנק שהיה נשוי של עו"ד של פרוסט- השופט חשין אמר שמה שצריכה להיות חובת הזהירות של בנק ללקוח. פרוסט עשה שימוש ביפוי כוח ומשכן רכוש של אבא חורג להבטחת הלוואות. הבעל של האישה היה מתעניין בחשבון שלו. וכאשר הוא הבין את המתרחש, הוא ביקש לבטל את כל מה שנעשה כי הוא לא התיר את הנעשה.
*(7) דעת רוב חייב את הבנק במעילת עו"ד עם יפויי כוח, דעת מיעוט לא – בנק ברקליס דיקונט נ' שרגא פרוסט קוסטמן (פס"ד כחולי)
*(7) בנק חייב במתן מידע ללווה בדבר מצבה הכלכלי של החברה הקבלנית בעמנואל- טפחות נ' צבאח

וזה מה שעלה לדיון בבית המשפט העליון- האם הפעולות נחשבו לפעולות לא שגרתיות כך שלא היו צריכים להתיר לבן לבצען? ביהמ"ש קבע שהאבא צודק- שכן לא מדובר בפעולות שגרתיות שהוא היה עושה. הבנק היה צריך לראות שמדובר בפעולות חריגות. הפעולה של מתן משכנתא היא משהו חריג והבנקאי צריך לפקפק וחלק מהפקפוק שלו זה לבדוק את כל הדברים ולקחת בחשבון את הלקוח העיקרי. וחובת הזהירות שלו כלפי הלקוח- כאשר מדובר בפעולה חריגה, יש לבדוק ולברר ואם זה לא נעשה יש הפרה של חובת הזהרות. בערעור הייתה אותה התוצאה ופעם הלכו לכיוון דיני חוזים  ופעם לכיוון דיני נזיקין, אבל זה לא משנה לגבי התוצאה.
מקרה נוסף- אמא שניהלה חשבון של מיליונים בבנק והיה לה ילד אשר נתנה לו יפוי כוח בחשבון שלה. הילד התחיל לעשות שימושים וחרג מכל ההסכמות שניתנו לו.
הבן הצליח לשכנע את האמא לפתוח חשבון משלו שיוכל לעשות פעולות נוספות במניות. הבן הפסיד 12 מיליון והבנק ביקש מהאמא שתשעבד את הבית שלה ואז נפל האסימון לאמא. האמא סירבה לשעבד את הבית. הבנק תבע על 20 מיליון ולאחר מכן על 12 מיליון. האמא אמרה שהבנק לא זכאי לגבות את החוב הזה, בגלל שלא היו צריכים להתיר את הפעולות הללו. אבל מבחינת הבנק הם היו מדווחים מידי פעם לאמא על פעולות של הבן. ביהמ"ש קבע כי לבנק ישנה רשלנות תורמת- שכן הוא רואה שיש מישהו שלא יודע דבר (האמא) וישנו מישהו שיש לו יפוי כוח (הבן) שהוא חסר כל רסן- הבנק היה צריך לעשות לזה סוף. העניין הועבר לבית המשפט העליון וכעת דנים בזה.
בנקאות – אירוע
הגב' סוליקה עמר ז"ל ניהלה באמצעות בנה שי, חשבון בנק.
בתאריך 4.8.1992 חתמה הנ"ל על יפוי כח נוטריוני כללי שמייפה את כוחו של בן אחר  בשם– אמיר – לפעול בשמה ומטעמה.
ביום 5.6.1995 חתמה על ערבות מתמדת מוגבלת בסכום וכן שיעבדה מספר תוכניות חסכון לטובת חברת אמיר – שבבעלות בניה יהודה ונפתלי. החתימה היתה בבית המנוחה.
ביום 19.7.1996 היא פנתה לבנק בבקשה לבטל את הערבות לעיל.
המשכנתא נמחקה, הודע לה בכתב כי היא משוחררת מכל החייבות לפי כתב הערבות.
בתאריך 4.5.1999 – חתמה המנוחה על יפוי כח כללי נוטריוני נוסף לזכות בנה יהודה. לגירסת הבנק זה הומצא לו ב-3.2.2000.
בתאריך 29.4.1999 הבן יהודה  – בשמה – ביקש מעוה"ד של הבנק לרשום שני שעבודים לזכות הבנק על שני נכסי מקרקעין של המנוחה. כן נחתמו ביום 18.5.1999 ע"י החברה כלווה, ויהודה בשם המנוחה כממשכנת שני שטרי משכון והמחאת זכויות, מכוחם רשם הבנק שני שעבודים חדשים על נכסי המנוחה להבטחת חובות החברה וחובותיהם של יהודה ונפתלי אחד ע"ס 120,000 דולר והשני לסכום של 60,000 דולר.
ביום 14.5.2001 סגרה המנוחה את חשבון הבנק. בקשה לבטל את המשכנתאות.
טענה המנוחה – כי הודיעה בשנת 1977 על התנתקות מהחברה ומבניה ולא ידעה כי נעשה שימוש ביפויי הכח לרישום השעבודים.
השאלה – האם השעבודים שנרשמו בטלים/קיימים ואם כן – מכח מה?
 בעקבות ע"א 6547/12 שי עמר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, סניף נתיבות.
פורסם ביום 13.4.2015 ב-נבו
פעם אחת נתנה ייפוי כח וביטלה. פעם שניה נתנה ייפוי כוח שלא בוטל. שתי המשכנתאות נרשמו כ-7 שנים אחרי ייפוי הכוח. שי עמר חשש לפגיעה בעזבון והוא המשיך לטעון כנגד המשכונות גם אחרי פטירתה.
איזו סיטואציה זה מזכיר? יש כאן פעילות לא שגרתית בחשבון. מזכיר את פס"ד קוסטמן במובן זה שיש מישהו שפועל לפי ייפוי כוח תקף והוא משעבד נכסים בהתאם לייפוי הכוח. מהצד השני יש כאן סיטואציה של אישה מבוגרת שפעם ערבה לילדים שלה, רצתה להתנתק מהערבות הודיעה במפורש, שלא באה לבנק, וכמעט הכל נעשה באמצעות הבן מיופה הכוח. וכל הזעסקה ניתנה זמן רק לאחר שניתן יפוי הכוח לאחר שכל השנים גם לא הייתה פעילות בחשבון.
האם הרישום של המשכנתאות תקף? אם היו חולפות רק שנה וחצי? אם הייתה פעילות שגרתית בחשבון? יש כאן הרבה נסיבות ובעקרון לפי הנסיבות אצלנו אכן הבנק היה צריך לפעול ולהתריע. 

מה הבנק צריך לגלות לערב לחוב או לממשכן נכס-
למשל אם החשבון לו הוא ערב נמצא ביתרת חובה ישנה חובה.
נתחיל בבנק המזרחי נ' אורלי אורן. הייתה חולה ולא התעניינה בחשבונות הבנק. היא קיבלה מליונים בירושה וניהלה בצורה סולידית. היה לה חשבון במזרחי ושם הכספים נוהלו באופן סולידי. בנה למד כלכלה והתחיל לפעול בחשבון שלה. הוא רצה לפעול באופן מסוכן והקצו לו כספים בחשבון נפרד. החשבון המקורי שימש חלק מהביטחונות לחשבון המסוכן. במהלך כ-3.5 שנים נוצרה יתרת חוב של 20 מליון ש"ח. הבנק פנה לאמא והאמא אמרה לדבר עם הבן. הבנק ביקש בטוחות נוספות עד שביקש את בית המגורים. כאן היא סרבה ואז הבנק הפסיק לבצע הוראות שהבן נתן. כל עוד ניתנו ביטחונות הבנק הסכים לבצע הכל. הבנק התחיל לדרוש את תשלום החוב. בשלב מסוים האמא פסקה מלשלם והוא פנה לערכאות. השאלה אם הבנקחב חובה ללקוח כשהוא רואה התאבדות כלכלית.
היה לבן יפוי כוח בחשבון אך הוא לא סיפר הכל לאם. רמת הסיכון לו הייתה מאוד גבוהה ושונה מהחשבון הסולידי של האם כל השנים. האמא טענה שהבנק היה צריך להזהיר אותה ולמנוע את ההדרדרות. מנגד הם פנו אליה.
פלפל שדנה בתיק השוותה זאת לחוק לא תעמוד על דם רעך. כמו שמונעים פגיעה פיזית חובת הזהירות למנוע התאבדות כלכלית. הסכום חולק בחציו – בגלל רשלנות תורמת של הבנק רק חצי מהחוב הוחזר ונטען שהבנק היה צריך להפסיק את הניהול.
ניצלו את הפסיקה הזו בצורה רחבה – כל מי שנכנס למינוס טען שהבנק היה צריך למנוע זאת. בבית המשפט העליון זה נפסק על דרך הפשרה (6934/13). סוכם שיפסק בין-10% ל30% של אשם תורם. המרצה רואה בכך סוג של הודאה בחיוב של 10%, הודאה לא היו בסדר. נפסקו 25% של אשם תורם. מנגד היו שטענו שמדובר בהסכם פשרה שלא חל בנסיבות אחרות ואין כאן שום אמירה.
נחזור לחובות כלפי ערבים וצד ג' -
8564/06 סעיד סולטני נ' בנק לאומי- *(7) משפחת סולטני הייתה מורכבת מאבא שהיה לו את הרכוש העיקרי ושני בנים שניהלו במקום עסק והוא משכן לטובת הבנק את הזכויות שלו לטובת העסק של הבנים.
המשיבים- הם הילדים שלו – כשהוא משכן את הקרקע כבר היו להם חובה שהמשכנתא הייתה אמורה להבטיח אותם.
גובה חוב עבר היה 275,000 ₪. האבא לא ידע על החובות לבנק ועל ההפסדים של הבנים.
נוסח המשכנתא היה סטנדרטי. ההתחייבויות היו לטובת העבר הווה והעתיד.
לאחר החתימה על המשכנתא הבנק העמיד הלוואה 600,000 ₪. ההלוואה לא שולמה במועד עקב העסקים של הבנים. והבנק תבע את האבא ואת הבנים.
ואז התעוררה השאלה- מה המשמעות של שטר המשכנתא?
נניח שבזמן כתיבת שטר המשכנתא האב ידע על מה הוא חותם- שטר המשכנתא. הוא לא ידע מה קרה לפני שטר המשכנתא. כלומר החוב של העבר לא גולה לו.
התעוררה  השאלה בבית המשפט המחוזי והעליון – איך מתמודדים עם זה?
האם כל ההתחייבות של המשכנתא בטלה על זה שלא גילו לאב את חובות העבר של הבנים?
אין מחלוקת במחוזי ובעליון כי לא בוצעה חובת הגילוי- אך מה התוצאה של זה?
הדעה של המרצה שלא התקבלה בבית המשפט העליון- ששטר המשכנתא הוא קיים אבל הפירעון ממנו יהיה בקיזוז הסכום שלא גילוי לאב.
לפי ס' 21 לחוק התרופות- ניתן לתת סעדים רלבנטיים ולעשות קיזוז.
העניין הגיע לבית המשפט העליון- ופס"ד של השופט דנציגר-
השופט עשה אנלוגיה דרך חוזה מכר-אשר ניתנה תמורה בעדו היה 300,000 והקרקע לא הייתה כמו שהציגו אותה, והייתה שווה 250,000 ₪ - ונשאלה השאלה האם אפשר להתקזז עם המחיר- וביהמ"ש אמר שאי אפשר זה או הכל או כלום.
השופט המשיך והסביר כי הבנק לא עמד בחובת הגילוי, וכי לא נראה כי מישהו היה מסכים לחתום על שטר משכנתא שכזה, ועל כן ביטל את שטר המשכנתא. השופט לא נימק יותר מידי את החלטתו. חיות אמרה שצריך לשאול האם ממשכן סביר היה מוכן לקחת על עצמו התחייבות כשהוא כבר יודע שיש חוב קיים. היא סברה שבמשכנתא מדובר בעסקה אחת ומכיוון שלא התקיימו התנאים המקדציים היא כולה בטלה. אם אתה לא מודיע מה היה בעבר – כל העסקה בטלה.
·         ללא קשר לפס"ד, ראוי לציין כי כאשר ערב חותם על ערבות לחשבון–יש לשים לב שבאחד הסעיפים יהיה רשום "התחייבות לשיפוי"- הכוונה שהוא מתחייב כאילו הוא החייב העיקרי. חלק מהבנקים ביטלו את הסעיף, וחלק הדגישו אותו שהערבים ידעו שייחשבו כחייב עיקרי.

ראינו חובת גילוי כלפי לקוח ואנו מנסים לבדוק מהי משמעות החובה כלפי ממשכן וערב (ההלכה שהחובה זהה). עמדנו על פס"ד סולטאני ששם ההלכה הייתה שמכיוון שלא נאמר לממשכן גובה חוב שהיה עובר ליצירת המשכנתא – כל המשכנתא בטלה מכיוון שחובת הגילוי לא התמלאה.  
פס"ד שהגיע כמה שנים לאחר מכן-  8611/06 בנק הפועלים נ' מיכל מרטין- בו נקבע שניתן לפצל את המשכנתא.
יש בעל ואישה עם חשבון משותף. הבנק נוהל על ידי הבעל והיה לבעל עוד כמה חשבונות כספיים חוץ מפועלים.
לבעל ולאישה היה חוב בבנק איגוד. הם לקחו משכנתא על הדירה לטובת החוב בבנק איגוד. זמן מה לאחר מכן פנו לבנק הפועלים, וביקשו הלוואה על סך 585,000 ₪, ובנק הפועלים נתן הלוואה ורשם משכנתא שנייה על דירת המגורים, וחלק ניכר מההלוואה ניתנה לבנק איגוד על מנת להסיר את המשכנתא. למעשה בנק הפועלים רשום כבעל המשכנתא על דירת המגורים שלהם.
לאחר שלא עמדו בהתחייבויות לפועלים, האישה אמרה שבנק הפועלים לא גילה לה שלבעל היו עוד חובות עבר בחשבון בסך 490 אש"ח, ואילולי הייתה יודעת היא לא הייתה חותמת על המשכנתא.
כלומר היא אומרת לבנק לבטל את שטר המשכנתא מכוח הפרת חוק 12 לחוק החוזים.
במחוזי הייתה המרצה- והיא הלכה בעקבות הלכת סולטני- עניין מהותי לא התגלה ולכן כל המשכנתא בטלה. נטען שבעיקר כשמדובר בדירת מגורים ניתן להניח שלא הייתה מוכנה לחתום אם הייתה יודעת על חובות העבר.
העניין עלה לעליון- ונקבע ע"י שופטת נאור- בהתייחס להלכת סולטני- זה לא הגון ולא בסדר לפטור את המשיבה לחלוטין, למעשה היא לא מסתכלת על הצדדים נכון למועד החוזה, אלא מסתכלת לפני כן, ולכן היא עושה קיזוז- וכל ההלוואה שהתקבלה והועבר לבנק איגוד- זה יכובד וכל השאר לא. כלומר יש פה פיצול וקיזוז של החוב.
אין נימוק משפטי, אלא נימוק של עשיית עושר.
יכול להיות שבגלל שמדובר בדירת מגורים השפיע. ובסולטני היה דובר בבית עסק.
השורה הסופית לא ברורה אם כן. הבנק יודע שאולי כן תהיה לו בטוחה למרות שלא גילה כנדרש. לא ברור מתי מפצלים משכנתא ומתי לא.
במקרה אחת אמא הייתה ערבה לחובות של הבת והתעוררה שאלה האם הבנק היה צריך לומר לאמא שהבת בחובות. האם הבנק אמור להניח שהאמא יודעת זאת? גם כאן ההלכה לא ברורה לעמדת המרצה (גם לא הגיע לעליון). המחוזי פסק שהאמא הייתה מודעת למצב הכלכלי ולכן הבנק לא היה צריכה לומר דבר (אוצר החייל נ' כהן).
האם מדובר בחובה מהותית או שאני משתחרר ממנה כשעומד מולי לקוח מיומן וחכם? לדעת המרצה יש חובה בסיסית שממנה הבנקאים לא יכולים להשתחרר.
לדעת המרצה יש כאן עניין של מדיניות משפטית כמה הבנק צריך לחשוש בגלל שלא עמד בחובת הגילוי.
דוגמא – שני אנשים שהולכים לבנק. אברהם מדבר עם קרוב משפחה עובד הבנק על פתיחת חשבון, הוא מדבר עם עובד לא נכון שעובד במשכנתאות. שמעון שבא איתו רק מאזין. המנהל קוטע את השיחה. שמעון מקשיב ודורש את ההטבות עליהם שמע. קרוב המשפחה מוסר פרטים נוספים לאברהם בארוחה ערב משפחתית. מה אחריות הבנק? לאברהם נגרמו הפסדים. לגבי שמעון לא ברור אם היו נזקים ולכןאין לו מה לתבוע.
המרצה נותנת דוגמא של עוה"ד שנותן ייעוץ משפטי בבריכה. לגבי שמעון לא ברור אם הייתה חובת זהירות – אולי הגיע לבנק עם אברהם ללא כוונה לפתוח חשב בעצמו.
המרצה מדברת על כך שחובת הגילוי נלקחה מהדין הגרמני. שני אנשים נכנסו לחנות כמחסה מהגשם. אחד רצה לקנות משהו והסחורה נפלה עליו. זה שנכנס בגלל הגשם נקבע כי ישנה חובת זהירות גם לגבי מישהו שנכנס באופן אקראי לסיטואציה ונחשף לסיטואציה. בענייננו – חובת הזהירות יכולה להיות מורחבת גם לגבי מישהו שעומד בצד ולא רק לגבי מי שממש בא לפתוח חוזה.
סעיף 6 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) מדבר על הטעייה בנקאית:
אחריות להטעיה 6. היתה הטעיה בפרסומת של תאגיד בנקאי, יראו כמטעה את מי שבשמו נעשתה הפרסומת ואת האדם שהביא את הדבר לפרסום וגרם בכך לפרסומו, ואם המוציא לאור, העורך, המדפיס, המפיץ או מי שהחליט בפועל על פרסום אותה פרסומת ידעו כי הפרסומת מטעה או אם על פניה הפרסומת מטעה - יראו גם אותם כמטעים.

בדר"כ יבחרו את הכיס העמוק אבל באופן עקרוני ניתן לתבוע את כל שרשרת הפרסום.
סעיף 6א עוסק בפרסומת שמכוונת לקטינים –
6א.     הנגיד רשאי, לאחר התייעצות בועדה המייעצת, ובאישור שר האוצר וועדת הכלכלה של הכנסת, לקבוע בכללים עקרונות, כללים ותנאים לפרסומת המכוונת לקטינים, לרבות איסור פרסומת העלולה להטעות קטין, לנצל את גילו, תמימותו או חוסר נסיונו; כללים כאמור יכול שיתייחסו לקטינים דרך כלל, או עד גיל מסוים.
איסור ההטעייה קבוע בסעיף 3 לחוק אך לא מדובר ברשימה סגורה –
איסור הטעיה
3.    לא יעשה תאגיד בנקאי - במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת - דבר העלול להטעות לקוח בכל ענין מהותי למתן שירות ללקוח (להלן - הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים:
           (1)  המהות והטיב של השירות;
           (2)  מועד מתן השירות;
           (3)  התשואה והתועלת שניתן להפיק מהשירות;
           (4)  זהות נותן השירות;
           (5)  החסות, העידוד או ההרשאה שניתנו למתן השירות;
(6)  המחיר הרגיל או המקובל או המחיר שנדרש בעבר בעד השירות;
(7)  חוות דעת מקצועית שניתנה לגבי טיב השירות או מהותו;
(8)  תנאי אחריות לשירות;
(9)  תקופת מתן השירות ודרכי חידושו.

יכולה להיות סיטואציה שלא מופיעה כאן אך עדיין זו תהיה הטעייה לפי חוק החוזים.
חשבון משותף-
מי יכול לפתוח חשבון בנק?
כל מי שהוא אישיות משפטית- כלומר אדם בגיר, קטינים (יצירה של הבנקים), וישות משפטית – שהם יותר מאחד, שנחשבים כלפי הבנק בתור אלה שיכולים לתת הוראות בחשבון. מיופה כוח לא – כי הוא לא מוגדר כבעלים. הוא נותן הוראות רק מכוח הייפוי כח ולא מכוח חתימתו של הלקוח מול הבנק על פתיחת חשבון.
איך מנהל החשבון? אם יש חוזה אחד בין הלקוח לבין הבנקאי- אין בעיה- הלקוח מכניס כסף לחשבון, הבנקאי נותן אשראי מסוים וככה העניינים מתנהלים. השאלות שמתעוררות הן מה קורה כאשר יש 2 בחשבון.
יש 2 סוגי חשבונות
1.       מישהו בעל חשבון אבל יש לו מיופה כוח. בכפוף לחובת הזהירות של הבנק המיופה כוח יכול לבצע פעולות. הוא על גדר השלוח.

2.       חשבון משתף- של בעל ואישה/ עסקי של שני שותפים
איך מתנהל חשבון משותף- בהתאם למה שנקבע מול הבנק.
הצדדים יכולים לתת 2 סוגים של הוראות לבנק-
1.       כל אחד משני הלקוחות יכול לחתום ולחייב את החשבון- בשפה הבנקאית זה ו/או.
2.       ששניהם ביחד יחייבו את החשבון.
המקובל הוא- זה ו/או- מבחינת היחסים בין הלקוח לבין הבנק אחד מן השותפים לחשבון יכול לרוקן את הכספים מהחשבון המשותף בלי צורך לקבל את האישור של השותף השני מבלי שהבנק יפקפק או יחשוד. בשותפות ניתן לומר שרק שתי חיתמות מחייבות את החשבון ואם הבנק לא עומד בזה הוא חייב לפצות אותם ובעיקר את הנפגע. לפי דיני חוזים הבנק חייב לפעול בדיוק לפי ההנחיות.
מה קורה אם יש מחלוקת בין בעלי החשבון?  כל מי שהוראתו לא התבצעה יכול לכאורה לתבוע את הבנק על הפרת החוזה. מה אם פתאום אחד מבני הזוג מבקש להעביר את כל הסכום לחשבון שלו בחו"ל? אם הבנק לא יודע על סכסוך גם אין סיבה לבנק לחשוד ולהודיע לבן הזוג (במישור חובת הזהירות) – אבל זה תלוי נסיבות כמובן (פעילות בשוטף, הסכום המועבר, מטרות החשבון).   
ס' 59  לחוק החוזים-  קובע שאם יש חייבים משותפים- הם חייבים שווה בשווה.
סעיף 11 לחוק המיטלטלין- שותפים על במיטלטלין- ההנחה שזה חצי חצי.
פקודת השותפויות- השותפות היא מחצית לאחד ומחצית לשני. זו ברירת המחדל.

יש לנו 2 סוגי יחסים-
1.       בנקאי לבין פותח החשבון- אפשר לעשות בחשבון כל מה שרוצים על ידי כל צד והנחת היסוד זה חצי חצי.

2.       היחסים בין השותפים בינם לבין עצמם- יכול להיות שיהיה שותף אחד דומיננטי ואחד פאסיבי או שותפים שווים.

בין הבנק לבין השותפים לחשבון לא אמור להתעורר שאלות, אם הבנק שומר על חובת זהירות מינימאלית שיש לו כלפי השותפים ובמידה והבנק שומר על הוראות משיכת הכספים מהחשבון.
מה קורה אם אחד השותפים מת? הרי בחיים אחד היה יכול לרוקן את החשבון. האם הבנק צריך להקפיא את החשבון? כשמישהו מת השותפות התפרקה ולכן לכל אחד מגיע חצי. לכן הבנק חייב לאפשר לשותף שנשאר 50% מהחשבון לנהל.
בין השותפים בינם לבין עצמם יכול להתעורר שאלות, במקרה של מתנות, או כאשר הם רוצים לתת זכויות וכו'.
במקרה של חשבון משותף בין בני הזוג- כלפי הבנק הם מופיעים ביחד ולחוד, אבל מבחינת חוק יחסי ממון בין בני זוג- יכול להיות שהכספים בפועל הוא של צד אחד למרות שהרישום הוא על שניהם- כלומר הרישום לא צריך להשפיע על מה שהוסדר ביניהם. 
כשיש לנו שותף שמצטרף – תלוי מה ההוראות שהשותף הישן נתן לבנק. או שהמצטרף הוא ו/או, או שהמצטרף החדש מוגבל בהוראות שהוא יכול לתת לחשבון. בדר"כ כשמישהו נפטר מתעוררת השאלה מה התכוונו כשצירפו מישהו לחשבון.
במסגרת חובת הזהירות – אם מטרת ניהול החשבון היא מסוימת ויש פעולה שלא קשורה הבנק צריך לפנות לבעלי החשבון. לא תמיד הבנק יודע מה מטרת החשבון והיא גם יכולה להשתנות.
כשמדובר בקופה משותפת חל חוק השותפות שהם חבים יחד ולחוד והחלוקה היא חצי חצי. אם יש אדם מבוגר שמצרף מישהו צעיר לניהול החשבון – כלפי הבנק הם שנים יחד ולחוד אבל במות הזקן התעוררו השאלות והבנק יפסיק הפעילות עד שיובא לו צו ירושה למרות שבעקרון עד 50% הוא אמור לאפשר לבעל החשבון שנותר בחיים.
בחשבון בין בעל ואישה והחייב הוא רק הבעל - הבנק יכול לעקל רק חצי אלא אם כן הוא מוכיח שכל הסכום שייך לחייב. מה קורה עם יש חשבון משותף שבשלב מסוים הכניס בעל החשבון פיליפינית כשותפה, לא כמיופת כוח. מה הקשר שלה לחשבון? האם חצי שלה?
אם השותף טוען שקיבל את הכסף במתנה לאלתר (בחיים, עם הצירוף לחשבון) – מגיעים לו 50%. אם המתנה היא רק לאחר שימות השותף המקורי – לא מגיע לו כלום (כי צריך לעשות זאת בדרך של צוואה דווקא). ההסדרים במות אדם יוחדו לחוק הירושה, כך שלא ניתן "להוריש" במסמכי הבנק את החשבון לשותף לחשבון, כמו שאי אפשר להוריש שם למישהו אחר. מכאן שבמות השותף לחשבון – הטוען לבעלות על כול הכספים בחשבון – עליו נטל ההוכחה. בין במסמכים ובין בצו ירושה/ צו קיום צוואה.
יכול להיות שותפים בחשבון שמבחינת היחסים בניהם כל הכסף שייך לאחד מהם. השאלה איך הבנק אמור לפעול במישור שלו.
הפסיקה קבע שאם הכוונה הייתה לתת מתנה יש להוכיח זאת ראייתית.
סעיף של היוותרות בחיים- הבנק מחתים כי את הזוג על סעיף שברגע שמישהו מהם נפטר, אשר מסביר כי 50% מהכספים שייך לזה שנותר בחיים. ליתר הכספים יש להמתין לצו הירושה. בפועל הבנק לא תמיד מקיים סעיף זה ומאפשר רק הוצאות לצרכים שותפים.
ביטול הוראת פרעון – סכסוך בין בני זוג (איזקסון נ' בנק דיסקונט) - השופט ויתקון – ראה בהודעת האישה ביטול יפוי הכח שהיה לבעלה בחשבון המשותף, ולכן הבנק לא היה צריך להעביר את הכספים לבעל.
בן אוליאל לא שבע רצון מסיטואציה זו ומציע לבנק להסדיר הנושא מראש בחוזה בעת הכריתה.

*עסקת מתנה בפקדון – עזבון וסנר נ' עליזה גוטמן
פס"ד שמואל שרון נ' אסתר לייבוב (מספר 4 ברשימת הסילבוס)- משנת 73- התחילו עם ההבחנה בין היחסים של הבנק עם הלקוח לבין היחסים בין הלקוחות- למערער היה חשבון משותף עם אבא של המשיבה מס 1 – אסתר לייבוב. הכסף שהופקד בחשבון היה הכסף של המנוח. לימים כאשר המנוח נפטר התעוררה השאלה למי שייכים הכספים בחשבון המשותף? השותף (שהיה לו עסקים משותפים עם המנוח)– אמר שהוא זכאי לכל הכספים. הגברת לייבוב- אמר שהוא לא הכניס כסף, היא היורשת ויש לה צו קיום צוואה והיא זכאית לקבל את הכספים. ביהמ"ש קבע כי שזה שפתחו חשבון משותף זה לא אומר שום דבר, ומי שטוען לשיתוף עליו הראיה. ואם הטענה היא שניתנה כאן מתנה- יש ללכת לחוק המתנה. השופט קיסטר בדק את חוק המתנה ואמר- יש להוכיח שלא מדובר בנכס, שהנותן גמר בליבו לתת את המתנה, ושיש קיבול למתנה (שיהיה מסמכים שמעידים שקיבלתי את המתנה). הייתה עדות של השותף שדרש את הכסף- שהמנוח אמר לו "יש לך כסף בבנק הזה.. אתה יכול לקחת" השופט אמר שיש להכיל את חוק הירושה על המקרה דנן.
המסקנה- מי שצורף ללא תמורה להיות בעלים של חשבון משותף, לא מקנה לו שום זכויות, ואם הוא רוצה לטעון למתנה- הוא צריך להוכיח את זה. 
במקרה דנן השותף לא קיבל כלום- כי הוא לא הוכיח שמדובר במתנה.

*פס"ד סאלי  נ' שפר (מס' 2 לסילבוס)- אדון שפר המוריש היה אלמן ללא ילדים. ובינו לבין משפחת סלעי שררו יחסים טובים. ואת איילה הבת הקטנה הוא הכי אהב. היו לו חסכונות בבנק המזרחי והוא הוסיף את איילה כשותפה בבנק. הוא נתן כתב הוראות לבנק והביא את איילה לחתום על טופס שותפות. כמו כן, היה למוריש יורשים חוקיים- אח ואחות. איילה לא פעלה בחשבון בכלל אלא רק הייתה רשומה. לאחר מות המוריש- עלתה השאלה של מי שייך כספי החשבון? השופט הלך לבדוק את טופס ההוראות- האם אפשר לראות אותו כמעין צוואה? הוא אמר שלא- שכן זה בניגוד לחוק הירושה – אי אפשר לצוות בחיים מה יקרה לאחר המוות חוץ מחוק הירושה.
בית המשפט שאל את עצמו האם איילה זכאית למחצית מהסכום? המנוח לא שלל את עצמו את הזכות להוציא כספים, אין פה מתנה ואין לקיחה- יש פה בעיה.
ביהמ"ש אומר שיכול להיות מתנה משותפת.
יש לדון בכוונה של המוריש, וניתן להסיק בכוונות של המוריש- כי יש להעניק לאיילה מתנה לאלתר- ונקבע כי מחצית מהכספים שייכים לאיילה סלעי. ויש לזכור שאיילה סלעי לא עשתה כל פעילות בחשבון, חוץ מהחתימה על הטופס שהיא מצטרפת לחשבון.

*פס"ד שרה בר עמי נ' גרטי (מס' 3 ברשימה)- מתנה אחרי מות אדם אם לא נעשה בצוואה אלא במסמכי בנק, אין לה תוקף ועצם פתיחת חשבון בנק יכולה לשמש רק הוכחה לכאורה לקיים ביניהם שיתוף קנייני בכל הנוגע לכספים המשותפים בחשבון. ועל כן צריך להוכיח את האלמנטים של החוקים על מנת להבין שמדובר במתנה- חוק יחסי ממון בין בני זוג או חוק המתנה.
לוודא אם הפסד לא קובע מתנה לאלתר
אם בא מעקל על חשבון משותף והוא רוצה לעקל רק מאחד מהשותפים – הוא יכול לעקל עד מחצית, לא יותר מזה.
פס"ד שוורץ נ' שוורץ- בעל ואישה הפקיד כספים לחשבון משותף, ועלתה השאלה האם ניתן לומר שהחשבון הזה הוא מתנה? בית המשפט אומר שמכיוון שכספים הופקדו למטרות שונות, אי אפשר לבוא ולהגיד שכל החשבון הזה הוא מתנה. גמירות הדעת צריכה להיות קונקרטית.
פס"ד פרד איזקסון נ' בנק דיסקונט לישראל-
בעל אישה מסוכסכים והבעל נתן הוראה להעביר את כל הכספים בחשבון לחשבון שלו בחו"ל. האישה נתנה הוראה שלא לקיים את ההוראה של הבעל. הבנק קיבל 2 הוראות- מה הבנק צריך לעשות? השופטת קבעה כי ההודעה של אישה היה כביטול הוראת הגבר, ולא היה צריך להעביר את הכסף לחו"ל.
הייתה ביקורת של השופט בן אוליאל- שבחשבון משותף צריך הוראות זהות של שני הצדדים ואסור להיות מצב שיהיו הוראות שנוגדות אחד את השנייה.

פס"ד תורן נ' הבנק הבינלאומי הראשון- זוג שהסתכסך. הבעל ביקש שכל פעולה שתהיה בחשבון תהיה רק על ידי חתימה של שניהם- הבעל והאישה. האישה התנגדה שכן היא לא יכולה לפעול בחשבון בלי החתימה של הבעל. ביהמ"ש למעשה שיתק את החשבון- הוא אומר שזוג צריך לפעול ביחד, אבל זוג מסוכסך לא יפעל ביחד. עדיף שהכסף יישאר בחשבון שאחד מהם לא יצא ניזוק. החשבון לא יהיה פעיל.
בית משפט הכיר בכך וקבע שזכות הבעל מעצם היותו שותף בחשבון לאפשר לו לתת הוראה שבה האישה לא תוכל לבצע כל פעולה ללא חתימת שני בעל החשבון ובכך הותיר את העו"ש ללא פעילות וללא יכולת משיכה עד לסיום סכסוך בין הצדדים.

פתיחת חשבון על ידי קטין- לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות- קטין לא יכול לפתוח חשבון, אבל מכיוון שבנקים רוצים להרוויח עמלות הם מאפשרים גם לקטינים לפתוח חשבון – אבל הוא צריך להיות קטין עובד וההורים צריכים להיות ערבים לחשבון הזה. והוא יכול למשוך עד 600 ₪. אם קטין הצליח לצבור חובות- יטילו לו עיקול על החשבון- והעיקול הזה לא יגרום נזק לקטין.

פתיחת חשבון על ידי חברה או עמותה- יש כללים איך חשבון של חברה צריך להתנהל.

סודיות בנקאית-
מקורות אפשריים-
1.       סעיף 2 לחוק הגנת פרטיות-
מצוטט במיוחד בפס"ד סקולר נ' ג'רבי-
סעיף 2 (7)- "הפרה של חובת סודיות שנקבעה בדין לגבי ענייניו הפרטיים של אדם". למשל בפקודת מס הכנסה- מחוייבים לא להעביר מידע.
סעיף 2(8)- "הפרה של חובת סודיות שנקבעה בדין לגבי ענייניו הפרטיים של אדם שנקבעה בהסכם מפורש או משתמש"- אם הבנקאי יפגע בעניינים הפרטיים שלי – הוא יפגע בפרטיות שלי.
מה קורה עם חברה? מה קורה בעניינים שלא פרטיים?
סעיף 2 (9)- "תהיה זה פגיעה בפרטיות אם תהיה שימוש בידיעה על ענייניו הפרטיים ש אדם או מסירתה לאחר שלא למטרה שלשמה נמסרה". אם אני פותחת חשבון בנק ואני לא רוצה שאף אחד ידע מה קורה בחשבון שלי- אני רוצה שזה ישמר ביני לבין הבנקאי, ברגע שהוא יגלה הוא פוגע בפרטיות שלי.

גם פה מוזכר ענייניו הפרטיים של אדם, מה עם פרטיות של חברה? בהמ"ש בחיפה קבע שלעניין זה חברה נחשבת כאדם.


2.       סעיף 15 לפקודת הבנקאות לפקודת הבנקאות-
"לא יגלה אדם יגיעה שנמסרה לו ולא יראה מסמך שהוגש לו לפי פקודה זו או לפי חוק הבנקאות רישוי, אולם מותר לגלות ידיעה אם הנגיד יראה צורך בכך וצורכי תביעה פלילית או אם הידיעה או המסמך התקבלו מתאגיד בנקאי או בהסכמתו".
ניסו למצוא את המקור לחובת הסודיות. אסור לפקידים שמקבלים מסמכים להעביר את המידע. מה שחל בין העובדים לבין הלקוח היא ההתקשרות החוזית ואין בהתקשרות החוזית סעיף סודיות.

ע"א 174/88 גוזלן דן בסעיף זה כמקור לחובת הסודיות וקבע שזה לא יכול להוות מקור כי תכלית הסעיף שונה.

ישנה אמנת שירות בין הבנק לבין העובדים שלו- היא זהה בכל הבנקים- שהפקידים צריכים לנהוג בסודיות ולא לגלות מידע על מסמכים שהגיעו לידיהם. אבל משום מה לא הכניסו את זה להסכם.
כאשר מתייחסים לעניין האמנה- אפשר לומר שמדובר בחוזה לטובת צד ג'- וזה פותר לנו את ההבדלים בין אדם לחברה והוא לא מדבר על אילו עניינים מדובר.

3.       חוק הבנקאות רישוי. לא יכול בסיס משפטי לחובת הסודיות.

4.       הסכם – הסכם בין הבנק לבין הלקוח. למרות ההוראות של המפקח לביטוח סעיף הסודיות לא נכנס לחוזה. בהסכם עם הבנק אין לכך התייחסות. האם זה משתמע מכללא? הלקוח יודע שכך בנק מתנהל ברוב המקרים ומכח זה ניתן לקרוא לתוך ההסכם חובת סודיות.בהתחלה היה אסור אפילו למסור אם למישהו יש חשבון בבנק מסוים למרות שבפועל כל מי ששלים בצ'ק זה הופיע עליו.


5.       פרשנות- בתי המשפט הכניסו את עניין הפרשנות. מכוח מה שמתנהל בפועל. מכוח האמנה שבין הבנק לעובדים – אםהעובדים מחויבים בסודיות זה משתמע שיש חובה כזו כלפי הלקוח.

6.       מורשת דין אנגלי- באנגליה קיימת חובת סודיות לבנקים. לפני חוק הבנקאות רישוי ופקודת הבנקאות חל הדין האנגלי שאומר שלא מגלים את פרטי החשבון בין הבנק ללקוח ושומרים זאת בסוד. קשה לבוא אחרי החקיקה הישראלית הקיימת איך מתמודדים עם מורשת הדין האנגלי, זה יותר הרהור שעלה בתחילת הדרך.

7.       חובת אמון מיוחדת.

8.       חובת תום הלב- אם אתה מוסר מידע למישהו שאתה לא רוצה שימסרו אותו, ההפרה היא בגדר חוסר תום לב. מדובר בסעיף רחב ונעשה שימוש כטיעון אחרון.

9.       נוהג בנקאי- הסודיות הבנקאית. נוהג בנקאי לא תקין זה לתת למישהו אשראי בלי בטחונות על סמך שם טוב.
10.   האם בהסכם פתיחת החשבון יש הסכם סודיות? אין. ולמרות זאת הבנק לא רוצה לגלות לכל אחד פרטים.
11.   אפשר להגיד שהמקור זה חוק הגנת הפרטיות אבל חוק זה חל רק על אדם ולא על חברה. במשפט האנגלי יש נוהג של סודיות בנקאית, ומשם זה מושרש שהפסיקה קבעה שיש לו תוקף משפטי מחייב. יש גם אמנה שמדברת על סודיות בין לקוח לבנק. אם הבנק לא שמר על הסודיות שלי יש לי עילת תביעה.
12.   פס"ד טפחות נ' צבח- שם הייתה התנגשות חזקה בין 2 אינטרסים של 2 לקוחות מאותו הבנק- חובת סודיות כלפי לקוח א' וחובת זהירות כלפי לקוח 2 נותן ההלוואה, והשאלה למי לבנק מחוייב יותר, כלפי מי יש לו חובת זהירות גדולה יותר.

13.   בהסכם בין הבנק לבין הלקוח אין סעיף סודיות, אבל באמנה הבנקאית בין הלקוח  לבנק יש סעיף סודיות.  כלומר בזמנו המפקח על הבנקים לא רצה להכניס את הסודיות לחוזה כי לא ידע איך לבסס את זה, אך הכניס את זה לאמנה.
14.   פס"ד לביט- בנקים בינם לבין עצמם מעביר מידע על לקוחות.


תהיות:
אם המקור חוזה למה לא נכלל בחוזה אם הבנק?
אם המקור בדין האנגלי מהו היקפו?
אם המקור הגנת הפרטיות – חברה אינה כלולה כי החוק מתייחס רק לפרטיות של אדם.
אם המקור הוא אמנת השירות בין הבנק לעובדיו – זה מעין חוזה לטובת צד ג' –סימן שאלה.
אם המקור חוקי הבנק – הם אינם חלים.אם המקור הוא תו"ל – פוטר את הבעיה.

*פס"ד סקולר נ' ג'רבי - בני זוג מנוחים שזה הנשואים השניים שלהם, לכל אחד ילדים מנשואים ראשוניים. והתעוררה שאלה לגבי הכספים בחשבון המשותף שלהם. בני הזוג נפטרו. הילדים של סקולר תבעו את הילדים של הצד שכנגד ובמסגרת הזאת ביקשו שהבנק יגלה את החשבונות- ביקשו מחצית מהחשבונות וגם עיון בחשבונות.
מאיפה יכולה להיות הסמכות לתת עיון למסמכי הבנק והאם יש חובת סודיות בארץ בין לקוח לבנק?
סעיף 15 לפקודת הבנקאות- בית המשפט קבע כי הפקודה לא מתייחסת ליחסי בנק לקוח. סעיף 2 (7) לחוק הפרטיות שמדבר על פגיעה בפרטיות כתוצאה מהפרת הסודיות לא חל בעניין זה גם.
ביהמ"ש קבע כי על הבנק מוטלת חובת סודיות באשר לענייניו של לקוחו. למעשה דנים לא בחוזה פרטי שבין בנק א' לבין לקוח ב', אלא דן בכלל הכלכלה של מדינת ישראל- ויש חובה לסודיות מכוח יחסי האמון – נוצר חוזה אמון. זה לא ייחודי לבנק, גם למשל לחברת ביטוח.
ביהמ"ש קבע כי לא רק שזה כתוב שזה צריך להיות סודי אלא הוא קובע שזה סודי ונותן לבנק פטור מלגלות את כל המידע שהגיע אליו.
חוזה שבין הלקוח לבנק- חוזה אמון- לעניין זה השופט קובע כי חובת הסודיות היא אינה חובה מוחלטת אלא יחסית.
ס' 2 (8) לחוק הגנת הפרטיות- השופט קובע שזה הבסיס שאפשר להסתמך עליו לעניין חובת הסודיות. יישומו של חוק הגנת הפרטיות נתון לאיזון בין הזכות לפרטיות לבין חשיבות המידע לציבור. יש 4 תנאים שהשופט מונה (גולדברג)-
1.       מידת החיוניות והחשיבות בחשיפת המידע.
2.       האם הונחה תשתית ראייתית לכאורית שמצדיקה את גילוי המידע.
3.       אין ראיות חלופיות- אם לא יגלו לא אוכל להוכיח דבר מה.
4.       ההיקף של גילוי החשבונות אסור שיחרוג מעבר למתחייב, כלומר שהגילוי יהיה פרופורציונלי.
כל הנושא של סודיות בנקאית לא חל על צדדים ישירים- בנק לקוח (כלומר בנק תובע את הלקוח או להפך), אלא רק על צדדים שלישיים.
חשין בדעת מיעוט סבר שבאותו מקרה מדובר במחלוקת בתוך המשפחה והם לא זרים לחשבון לחלוטין ולכן חובת הסודיות לא רלוונטית באותו מקרה.

לסיכום אין חוק הקובע סודיות בנקאית, אלא בפיתוח שנעשה ע"י בתי המשפט. הסודיות אינה מוחלטת ויש לה חריגים
קיימת חובת גילוי ע"פ דין; קיים עניין ציבורי בגילוי המידע; לבנק אינטרס בגילוי המידע; הלקוח נתן הסכמתו לגילוי (בסוף זה אינטרס של הלקוח).
גילוי של חשבונות צד שלישי עקב טענות מרמה כנגד יועץ ליזרוביץ נ' איגוד
הבנק צריך להוכיח שלא פגע בפרטיות בכדי לבצע עיקול זמני לאומי נ' אלחדף
פס"ד בנק למסחר בע"מ- המנהלים המיוחדים במסגרת פשיטת הרגל של הבנק שאלו האם מותר להם לגלות את רשימת הלקוחות שהמדינה מתכוונת לפצות. מס הכנסה רצו את השמות כדי שלא יווצר מצב שבו אדם מקבל פיצויים מהמדינה ולא משלם מיסים. ביהמ"ש קבע כי ברגע שאתה יכול למצוא מקור אחר כדי לגלות, אין צורך לפגוע בסודיות וסירב להעביר את השמות.
*חשיפת מידע בנקאי פרטי תהא רק בתביעה נגד הצדדים עצמם, נדחתה בעליון תביעת גרושה לחשיפת מידע על חשבון הגרושה והאימא בע"מ 3542/04 פלוני נ' פלונית תק על 2005(2) 3382
פס"ד סלס נ' טובה סלס- מקרה של משפחה שהיו ביניהם חילוקי דעות וחיו בנפרד. והבעל שחי עם חברה שלו0 טען שצריך להפחית את סכום המזונות, ואשתו החוקית אמרה שהיא רוצה לראות את החשבונות שלו, של החשבונות של חברה שלו ושל אמא שלו- כי היא טוענת שהוא מבריח את כספיו לחשבונות של החברה ושל האמא.
המחוזי התיר את העיון בדפי החשבון. ביהמ"ש העליון אמר שצריך לאזן בין עשיית צדק לבין חדירה לפרטיות. החדירה תעשה במידתיות ולצורך הכרחי בלבד, ותתאפשר במקרים חריגים בלבד. לא יהיה גילוי מסמכים טוטאלי. המקור הנורמטיבי של בית המשפט כאן הוא לא רק חוזי ויחסי האמון (כמו בסקולר) אלא יותר מכוח הגנת הפרטיות ותום הלב.
המרצה מציינת שזו תוצאה בעייתית שגורמת להפעלת חוקרים פרטיים שפוגעים פי כמה בפרטיות. יש לכן הגנה מסוימת - סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות – ראיות שהושגו בדרך של פגיעה בפרטיות אינן קבילות ללא אישור בית המשפט. הבעיה שלא תמיד ניתן להוכיח זאת.
ביהמ"ש מחזיר זאת לבית המשפט לענייני משפחה ומטיל עליו לבדוק את 4 התנאים שצויינו לעיל (מעין משפט זוטא) עם הצד השלישי (בעל החשבון שרוצים לחשוף אותו ולא תמיד יהיה מוכן לשתף פעולה, אולם הוא עלול להסתכן בביזיון ביהמ"ש), ורק אחרי שהוא משתכנע שהוא חיוני ואין ראיות אחרות הוא חושף את המידע.
בביהמ"ש לענייני משפחה בוחנים את 4 הקריטריונים אבל בפועל לא משתמשים בזה יותר מידי.
ביהמ"ש החזיר את הדיון לביהמ"ש קנא שיבדוק את העובדות.
האם חובת הסודיות חלה כלפי בעל חשבון, ערב וכלפי צד ג'?
האם יש משמעות אחידה לגבי ההגדרה של חובת הסודיות? מה ההיקף של חובת הסודיות? מסמכים בין לקוח לבין הבנק, ערב וצד ג'.
פס"ד בנק מס"ד נ' מרדכי לביט- לא מזכיר את המילה של סודיות בנקאית. בנק אחד פנה לבנק שני ושאל על מצבו של לקוחו. שם דובר על אדם בשם אדון לביט שרצה לעשות עסקים, והבנק ביקש ביטחונות, ובמסגרת זו רצה לדעת מה מצבו של אדון לביט. וגם אדון לביט רצה לדעת מה מצבו של הצד שכנגד שרצה לעשות איתו עסקים. אדון לביט רצה לפנות לבנק שלו שיפנה בשמו לבנק של הצד של כנגד – בנק מסד על מנת שיבררו מה המצב של אותו לקוח. הבנק של לביט לא קיבל את התשובה הנכונה. בנק מסד היה מעוניין לקבל בטחונות בגלל שהלקוח שאיתו רצה לעשות עסקים לא היה במצב טוב. בנק מסד אמר לבנק הפועלים שזה הבנק של לביט- שהכל בסדר עם הלקוח כדי לקבל את הבטחונות של לביט. בנק מסד נתבע תביעת נזיקין על ידי לביט. השופט שלמה לוין אמר שאם בנק פונה לבנק זה אפשרי ואין חובת סודיות.
המרצה מעירה שזו תוצאה מוזרה מאוד כי כך יש דרך דיי פשוטה במקרים רבים לעקוף את חובת הסודיות.
·         חובת הסודיות היא למעשה כלפי כולם- לקוחות, ערבים וצדדי ג' צפויים (למשל כשיש סכסוך בין כמה צדדים והבנק מבין שהפרת החובה תשליך על צדדים נוספים שאינם לקוחות) - כמו חובת הזהירות.
·         משך חובת הסודיות-בדין האנגלי היא לתמיד. בדין שלנו זה לא עלה לדיון.
פס"ד לה כודיאר- אם אדם פונה לבנקאי בענייני עסקי יהלומים והוא יודע שחובת הסודיות יכולה להשפיע על עסקאות, הוא חב כלפיהם בחובת סודיות, גם אם אינו לקוח וגם אם זה לקוח והפרת החובה עלולה להשפיע על צד ג'.
·         במהלך מצב חירום הרמטכ"ל לשעבר דן חלוץ נתן הוראה לבנק למכור את כל ניירות הערך שלו, שעות ספורות לאחר חטיפת שני חיילים ללבנון. אין מחלוקת שהבנק הפר את חובת הסודיות הבנקאית שלו כלפי חלוץ. דן חלוץ תבע בגין הפרת סודיות בנקאית ובגין דליפת מידע. הם בסופו של דבר הגיעו לפשרה.
סודיות בנקאית בעולם ובארץ-
יש את חוק הבנקאות השוויצרית- ההפרה של הסודיות הבנקאית היא עבירה פלילית. יש חריג אם נדרש לצורך חקירה פלילית.
בשוויץ עצמה החלה רפורמה בדיני הסודיות הבנקאית. הם הקפיאו כספים שהפקיד נשיא מצריים חוסני מובארק בבנקים שוויצרים ולא נתנו לאף אחד לשחרר את הכספים. ב09' נחתמה אמנה עם אוסטריה שמאפשר חילופי מידע בנקאי המכרסם במעמדם של מקלטי מס.
בגרמניה ובבריטניה – יש חקירה בנוגע לרכוש שמחזיקים אזרחים שלהן בבנקים מחוץ למדינה. ככל שיש אמנות ב"ל נוספות הן מכרסמות בסודיות הבנקאית. בארה"ב נחקק הFATCA  שמשפיע על החלפת מידע בנקאי מארה"ב לישראל שמחזק מגמה זו.
בשנת 2006- נחקקה הצעת חוק הבנקאות שמאז לא זזה- תיקון חובת הסודיות ושם היא כוללת את חובת הסודיות. כמו כן מפורט החובות המוטלות על תאגיד בנקאי.
הצעת חוק הקודקס האזרחי לדיני הממונות בשנת 2004- מתייחסים לבנק שחב חובת סודיות בנקאית כלפי אדם שתהיה כתובה על גבי ספר. השאלה האם חקיקה זו תבטל את חריגי הסודיות או תרחיב מצד שני את ההגנה גם כלפי צד ג'.
לסיכום-
חובת הסודיות היא כלפי כולם, בחובה קיימת ברמה העקרונית ללא הגבלה של זמן. במידה ובנק פונה לבנק בבקשת מידע- כיום המידע יזלוג.
בנק שנתבע זכאי להגן על האינטרסים שלו.
בהליך שבו הבנק לא נתבע ניתן במידתיות לחשוף את  פרטי חשבון.
העיקרון של ניהול משפט צודק, יאפיל בסיטואציות של צדדים קרובים על העיקרון של כיבוד הזכות לפרטיות.
התניית שירות בשירות
7.    (א)  לא יתנה תאגיד בנקאי מתן שירות בקניית שירות אחר או נכס ממנו או מאדם אחר שהתאגיד ציין, אלא אם קיים קשר עסקי סביר בין השירות המבוקש לבין קיום התנאי.
           (ב)  בלי לגרוע מדרכי הוכחה אחרות בדבר הסבירות של קשר כאמור, רשאי תאגיד בנקאי להודיע למפקח על מדיניות עסקית שקבע לענין התנאת מתן שירות בקניית שירות אחר או נכס כאמור בסעיף קטן (א), ואם אישר המפקח, לאחר התייעצות עם הועדה המייעצת, את המדיניות האמורה, ייחשב קשר בין שירות מבוקש לבין קיום התנאי כקשר סביר אם הוא נובע מאותה מדיניות.

הסיטואציה בפסה"ד – מישהו מבקש הלוואה. הבנקאי מבקש ביטחונות. ללקוח אין. הבנקאי מציע חשבון חסכון – 100 תקבל ו50 תפקיד כחסכון. כך לבנק כבר יש בטוחה של 50. בית המשפט מנע זאת. אין קשר עסקי סביר בין מתן הלוואה לחסכון. מה שקרה אח"כ שאמרו שאסור לומר במפורש אלא רק לרמוז לו – כך וכך עשו במקרים קודמים וכד'. ואז אנגלרד קבע שאסור שזו תהיה האוירה שכדאי לפתוח חסכון או לרמוז אלא הלקוח צריך להגיע לכך לבד. הלקוח צריך לעשות זאת מרצונו החופשי.

התניית שירות בשירות, פתיחת תוכנית חסכון בשביל אשראי מזרחי נ' חב' אליהו גרציאני
*לא הוכחה התניית שירות בשירות, החברה יכלה לעבור בנק במהלך הזמן הרב שהייתה לקוח הבנק, ישראל איטר בע"מ נ' דיסקונט
*תוכנית חסכון בכספי הבנק אינה נחשבת בטוחה ולכן מדובר בהתניית שירות ציביאק נ' דיסקונט
התניית שירות בשירות, תוכניץ חסכון של הבעלים, לאור כתב ויתור והתיישנות נדחתה תביעה- ש.א.פ בע"מ נ' לאומי
*כתב ויתור שנחתם מול הבנק משתיק את טענות החברה – כובשי נ' פועלים
*התניית שירות בשירות באמצעות תוכנית חסכון ואשראי פועלים נ' עזרא לוי
התניית שירות בשירות –פס"ד  בוני הים התיכון
התניית שירות בשירות-
אירוע- אברהם יעקב היו בעלים של חברת בניה- כישלון בע"מ.
במהלך השנים האחרונות מנהלת החברה חשבון ביתרת חובה של 500,000 ₪. בבנק מצליח לה ערבים השניים וגם שיעבדו נכסים פרטיים למטרה זו.
בתאריך 1.1.2000, לאחר שיתרת החובה עלתה ל- 750,000 ₪, פנה אליהם שמעון מנהל הסניף וביקש שהם ימציאו לו בטחונות נוספים מאחר שלפי הערכתו מצבם הכלכלי הולך ומדרדר.
השניים אמרו שזה נכון זמנית וכי כבר מיצו רתה בטחונות ואז שמעון אמר שהבנק ראה בעין יפה פתיחת תוכניות חסכון וזה יקל על מתן אשראי. כן הזכיר כי הבנק נכון להעמיד אשראי של מיליון ₪, לחשבון החברה ומזה חסכון של 250,000 ₪ יועבר לתוכניות חיסכון פרטיות על שם השניים.
לאחר התייעצות ביניהם הסכימו המנהלים לכך.
התאריך 3.1.2000 העביר הבנק לחשבון החברה את הסכום של 300,000 ₪ שמיד הופקד לתוכניות החיסכון.
יתרת הסכום שהועברה בתאריך 3.2.2000.
שבועיים לאחר מכן הודיעו השתיים לבנק שהם מעוניינים לבגור את החשבון התחברה ולעבור לבנק אחר.
שמעון אמר שזה יגרום להעמדה מידית של ההלוואה לפירעון וכי אם הם זקוקים למימון נוסף הוא מוכן להעמיד מימון זה להם בצורה של הגדרת האשראי וכך נעשה.
בחודש מרץ 2015 הצליחו השניים לסיים את חובותיהם לבנק תוך מחאה ואז פנו לבנק במכתב ובו כרסו כי הבנק חייב להם כספים מאחר ובשנת 2000 הוא התנה שירות בשירות.
השאלות שעולות-
·         מה המשמעות שהבנק יראה בעין יפה תוכנית חיסכון שנעשתה?
·         האם 250,000 ₪ יועבר כתוכניות חיסכון פרטיות לשניים?
·         מה המשמעות לאחר התייעצות? האם יש הסכמה?
·         איזה סוג של חוזה נעשה? מדובר בתניית שירות בשירות, ולא כפייה.
·         ההלוואה של 300,000 ₪ - מה המשמעות שלה לעניין תניית שירות בשירות?
·         אם הם יעזבו את הבנק – יהיה מדובר בהלוואה לפירעון?
·         מה המצב לעניין ההתיישנות? שכן כל האירוע היה בשנת 2000 והתביעה שלהם כלפי הבנק היא 2015- התיישנות היא הרי 7 שנים. למרות שעברו יותר מ- 7 שנים – עדיין יהיה עילת תביעה.
·         איך מחשבים את הנזק כאשר מדובר בתניית שירות בשירות?
·         האם יש קורולציה? יש קורולציה בין הסכומים. אין צורך להכריע במבחן.

ס' 7 (א) לחוק הבנקאות- שקובע ש"לא יתנה תאגיד בנקאי מתן שירות בקניית שירות אחר או נכס ממנו או מאדם אחר שבתאגיד ציין אלא אם קיים קשר עסקי סבר בין השירות המבוקש לבין קיום התנאי"- כלומר אם הבנקים עומדים בפני הדילמה שהייתה תניית שירות בשירות, יהיה ניתן לומר כי היה פה קשר עסקי סביר.
כלומר כאשר בודקים האם הייתה תניית שירות בשירות יש לבדוק מה נותנים בתמורת למה ולאחר מכן לבדוק האם מדובר בקשר סביר- אם מדובר בקשר סביר – זה מותר.
ס' 7 (ב)- "בלי לגרוע מדרכי הוכחה אחרות בדבר הסבירות של קשר כאמור, ראשי תאגיד בנקאי להודיע למפקח על מדיניות עסקית שקבע לעניין התנאת מתן שירות בקניית שירות אחר או נכס כאמור בסעיף קטן (א) ואם אישר המפקח לאחר התייעצות עם הועדה המייעצת את המדיניות האמורה ייחשב קשר בין השירות המבוקש לבין קיום התנאי כקשר סביר אם הוא נובע מאותה מדיניות".
פס"ד חשובים - בוני התיכון – אם האשראי מתנה בהפקדת כספים (פתיחת תוכנית חסכון - דרשו זאת מהמנהלים) זו התניית שירות ואין כאן קשר עסקי סביר. החברה הוכיחה קורלציה – זמנים סמוכים, איך התנו בין השירותים.
לפעמים מדובר בהטבה ולא בשירות ואז אין בעיה. פתיחת חשבון וויתור על עמלות. הלוואה ללי פתיחת חשבון – זו הטבה שאין מניעה להציעה. פעם היו מתנים מתן משכנתא בביטוח – זו התניית שירות בשירות קלאסית. אם אומרים לך למי שאתה רוצה ויש גם פה למטה גם אין בעיה. כי אין התנייה, רק אומרים תנאים מקדמיים שנדרשים – צריך ביטוח לצורך מתן משכנתא. אם בשביל אשראי מבקשים ביטחונות זה לגיטימי. אם כאמור מתנים זאת בפקדון זה הופך להתניית שירות בשירות.

המקור הנורמטיבי לסעיף:
פס"ד קוסוי נ' פויכטנגר- החשש שהבנק ינצל את הכוח שבידיו לרעה. הפתרון לבעיה זו נמצא בחובת האמון- המשפט מטיל על בעל הכוח חובת אמון ובכך הוא מסייע ליצור פיקוח וליצור ריסון. קובע לפי מתאם יחס הדדי בין השירותים. החשש מתגבר כשמצב הלקוח הורע.
מתי תביעה כזו מתיישנת? האם 10 שנים ממועד ההלואה המקורי יכול לתבוע גם בחלוף השנים? כל זמן שיש שירות מותנה מתחיל לרוץ מירוץ ההתיישנות. מישהו שכקיבל אשראי מותנה ל-5 שנים ואז לעוד 5 שנים – רק בתום השירות ההתיישנות תתחיל להימנות.  כל עוד הלקוח תלוי בבנק וישנה תלות כלכלית בין הלקוח לבנק למעשה הלקוח יפחד לתבוע כי יחשוש מהבנק שיסגור לו את ערוץ האשראי. עלתה גם טענה בכיתה שמדובר בעבירה מתמשכת.
נניח שיש התנייה שירות. איך קובעים את השלכות ביטול השירות המותנה? אדם קיבל הלוואה בסכום 100 אלף וזה הותנה בפקדון של 50. בסה"כ הוא במינוס 50 אלף. צריך לקבל את ההפרש (מחזירים לו את הפיקדון ואז הוא רק במינוס, בחובה של 50 אלף) ובנוסף אם נגבו ממנו ריביות נוספות בגלל גודל המינוס גם את זה. אם אפשר להוכיח מה היית עושה אם הכסף החישוב הוא לפי זה (מה הפסדת כי לא יכולת לעשות עם הכסף מה שרצית).
איזו ריבית נוסיף לכסף שהיה בפקדון? בעליון עלו כמה אפשרויות - ניתן לחשב את ההפרש בין הריבית של ההלוואה לריבית של הפקדון. יש אפשרות ללכת לפי ריבית נהוגה במשק, לפי חוק פסיקת ריבית והצמדת, ריבית חשכ"ל. היבט נוסף הוא של עשיית עושר – צריך לראות מה עשיית העושר של הבנק אך זה לא נטען בתביעה. באותו עניין הצליחו להוכיח מה האדם היה עושה עם הכסף – פורע חובות ואז קל לחשב.
אנגלרד – התניית שירות בשירות זו עבירה פלילית ולכן זה בטל וכל העסקה בטלה אבל סעיף 31 נותן שק"ד ואין תשובה ברורה. אין רציו סופי איך מחשבים את הריבית. 
אם בחישוב הכללי אנחנו מגיעים ליתרת זכות (הפקדון גדול מההלוואה) -
פס"ד בוני התיכון בע"מ נ' בנק הפועלים- לבנק שיקול דעת אם להעמיד ללקוח המנהל חשבון עו"ש מסגרת אשראי בחשבון.
לבטל מסגרת אשראי או להקטינה בהחלטה חד צדדית של הבנק, לדרוש פירעון מידי של האשראי בתנאים מסוימים, לבנק שיקול דעת בנוגע למימוש בטוחות שמסר הלקוח, פריסת חוב ועוד.
השאלה שתישאל- מה התמורה הכלכלית שיתן הלקוח? נאמר כי התמורה היא קבלת אשראי נוסף.
כספות- נניח התניית הלוואה בשכירת כספת- האם מדובר בתניית שירות בשירות? התשובה לכך היא לא נקייה מספקות. אם למשל הסכום של הכספת לא משמעותי זה פחות נראה התנייה.
דוגמא לתניית שירות בשרות- תקנה את המניות ואנחנו נתן לך אשראי- במשך שנים הבנקים שכנעו לקוחות שלהם להשקיע במניות של הבנק וגרמו לעליית המניות, ובסופו של דבר המניות איבדו את ערכם- ולציבור נגרם נזק ובסוף המדינה התערבה ונתנה לציבור חלקים מהשקעתם. (הייתה עוד דוגמא של מתן אשראי לצורך רכישת קרן נאמנות ובסוף ערכן של הקרנות צנח).
איך בית המשפט בודק את תניית השירות בשירות-
פס"ד שריגי ציביאק- ביהמ"ש העליון אומר שההתערבות הזאת דרושה בין היתר כדי להגן על הלקוח מפני שרירות ליבו של הבנק ופני יכולתו לכפות על הלקוח דרישות. השופט אדמונד לוי מפנה לסעיף 7 לחוק הבנקאות– ואומר שהדרישה לפתיחה של תוכניות חיסיון נבעה מ- 2 אינטרסים-
1.       להגדיל את רווחיו.
2.       הבנק לא יישא לבד בסיכון.
הוא מוסיף שהאינטרס של הבנק לגיטימי ומוצדק ובגלל הביטחון ניתן האשראי, ובהנחה שיש סבורים שזה אכן ביטחון, יש לבדוק האם קיים קשר סביר בין מתן האשראי לבין הביטחונות.
התנאים לקביעה האם מדובר בתניית שירות בשירות-
1.       יש לבדוק- איך נעשתה הפנייה. והשופט אנגלרד קבע בפס"ד שריגי ציביאק שאם הייתה אוירה של כפייה מדובר בפנייה אסורה.

2.       בדיקת הקורולציה- סמיכות התאריכים- אם הם אחד ליד השני (סמוכים)- זה מעיד על מצב תקין.

3.       יש לבדוק מאיפה נלקחו הכספים- הבנקאים הבהירו שחברה לא יכולה לחסוך, ולכן שאם יש תוכניות חיסכון- הם קושרים את המנהלים עם החברה.

4.       יש לבדוק האם מדובר בחשבון ביתרת זכות או ביתרת חובה- כאם יש יתרת חובה- למה שיפתחו תוכנית חיסכון- זה לא כלכלי.

כמה שיש יותר זיקות בין ההלוואה לאשראי לבין הביטחונות שיתנו- זה יטה יותר לכיוון של התניית שירות בשירות.
אירוע נוסף שעניינו התנייה שירות בשירות –
אברהם ויעקב מנהלים חברה. החברה מנהלת חשבון והמנהלים ערבים. המינוס גדל והבנק ביקש להוסיף ביטחונות. מנהל הסניף אמר שהבנק יראה בעין יפה פתיחת תוכנית חסכון. נתנו אשראי של מליון מתוכם רבע הועבר לתוכנית חסכון פרטית למנהלים. כאן יש התניית שירות בשירות – שיחה ידידותית – "יראה בעין יפה". נוצרה הרגשה, אוירה שלא תנתן הלוואה ללא חסכון ולכן יש כאן התניית שירות. יש כאן קשר עקי לא סביר וקורלציה בין מתן האשראי לפעולה הנוספת.
מה עם העובדה שתוכנית החסכון על שם המנהלים ולא על שם החברה? זה לא פוגע בהתניית השירות.
הסכומים הועברו בשלבים (בשנת 2000) – תחילה 300 אלף והכסף לחסכון, אחרי חודש היתרה (עוד 450 אלף). אין קולרלציה של 100% בסמיכות של העברת הסכומים. העליון מנסה להעקור מהשורש שאפשר לעשות שימוש בתוכנית חסכון לצורך יצירת ביטחון לבנק, מעין התחלת החזר של החוב. זה הוגדר כהתניית שירות בשירות. בית המשפט בודק את סוג השירות הנדרש – האם כדי לקבל אשראי יש צורך סביר בפתיחת תוכנית חסכון – התשובה שלילית. ואז יש כאן חשד להתנייה. אם תוכנית החסכון נפתחה – ובלי קשר לסכום שבה – ובתקופת זמן סמוכה ניתן האשראי - בית המשפט בטוח שיש כאן התניית שירות בשירות.
אחרי שבועיים התבקש לסגור החשבון. מנהל הסניף עומד שאם יסגרו ההלוואה תעמוד לפרעון מייידי ומוכנים לתת אשראי נוסף. בסוף כל החובות שולמו, ב2015, ונטען שהבנק חייב להם כסף עקב התניית שירות בשירות.
יש כאן לכאורה ניצול כלכלי – אתה מכריח את מי שזקוק לאשראי להמשיך בהתניית השירות. אין כאן התיישנות – כי כל עוד שיש קשר עסקי בין השניים (בהקשר של השירותים המותנים) תקופת ההתיישנות לא מתחילה לרוץ.

ערבות בנקאית אוטונומית וגם אשראי דוקומנטרי

ד"ר דרורה פלפל, מצב כלכלי כחוסם מימוש ערבות בנקאית אוטונומית, הרבעון לבנקאות מס 170, כרך מ"ו יוני 2011 ערבות בנקאית אוטונומית – ערבות, כשברגע שמציגים את מסמכי המכר אתה חייב לשלם למציג המסמכים את הסכום שכתוב שם בלי דרישה ובירור. הוראה לבנק שאם איקס פונה אליך בדרישה לשלם את הסכום הנקוב בערבות ותוך מילוי או הצגת מסמכים שכתובים בכתב הערבות אתה צריך לשלם זו מיד עם דרישה. יש כאן שני אלמנטים עצמאות (הערב ישלם לפי דרישה ללא ויכוחים) והתאמה דווקנית לתנאים הקיימים (פס"ד זיברט).
הבנק בארה"ב התרשל והבנק בארץ לא חב על כך- רדאל נ' לאומי
מה המקור החוקי לזה חוץ מדיני חוזים? שמגר: בוחנים האם הבנק הוא ערב. אם מגיע למסקנה שאינו ערב – האם יש התחייבות לשיפוי.
סעי' 16 לחוק הערבות קובע כי- "התחייבות של אדם לשפות נושה, בשל אי קיום חיובו של חייב כלפי נושה, כשההתחייבות אינה בבחינת ערבות, יחול עליה סעיפים...בשינויים המחוייבים לפי העניין".
חוק הערבות כולו מדבר על חייב וערב, העיקרון זה שהערבות טפלה להתחייבות המקורית. לדוג' אם החייב  לא ישלם, רק אז אפשר לפנות לערב.
לפי סעיף 16- אם לחייב יש הגנות, ההגנות עוברות גם לערב. בערבות בנקאית אוטונומית- היא לא תלויה בחיוב של החייב העיקרי, מספיק שפונים אליך לממש את הערבות. עסקת היסוד זה ההלוואה, ויש מסמכים שבגינם הבנק יהיה חייב לשלם. לנותן הערבות אין הגנות, הנושה פונה בדרישה לבנק וזה מספיק בכפוף להצגת המסמכים הנדרשים (לפי עקרון ההתאמה המוחלטת).
עם זאת, כוחסעיף 16 לחוק הערבות – הערב קבל את חיובי החייב כמעט ללא טענות הגנה וחייב לשלם. כאן הופכים את הערב לחייב עיקרי, למשפה. זה המקור הנורמטיבי לערבות בנקאית אוטונומית. הבסיס הוא למעשה דיני חוזים. לגבי ערבות אוטונומית יש את הסעיף בחוק הערבות. לגבי אשראי דוקומנטרי הבסיס הוא החוזה ופסיקה שהיא תוצר של אמנה ב"ל שישראל איננה חתומה עליה.

מקרים שנותנים ערבות בנקאים אוטונומית – רווח במכרזים כדי להראות רצינות. יכול להיות חלק מחוזה מכר. יש ערב וןשבתי משפט קובעים לשחרור בערבון שנקבע באופן דומה.
איך אני בודק אם זו ערבות רגילה או אוטונומית? לפי שמגר (ע"א 300/89 פרדו דניאל נ' מ"י) קודם נבדוק אם זו בכלל ערבות (טפלה לחיוב העיקרי, משומלת כשהחייב העיקרי לא משלם). השופט שמגר בפס"ד פרדו אומר שנכון שישנם תנאים חיצוניים, עם דרישה ראשונה וכנקוב בדרישה אלו סימנים חיצוניים אלו הם כאשר מדובר במשהו אוטונומי. למעשה הוא קובע כי הדברים מעט עמומים לעניין זה. לפי הסימנים החיצוניים מדובר בערבות אוטונומית. מצד שני הכותרת היא רגילה – כתב ערבות. מנגד בערבות אוטונומית לא אכפת לי ממסמכי היסוד. אני רק בודק תנאים ואם התקיימו משלם. זו עסקת מסמכים. בכתב הערבות באותו עניין הייתה הפניה מסויימת לעסקה המקורית.

קודם בודקים אם נופל למסגרת ערבות רגילה. באותו מקרה כאמור הכותרת הייתה כתב ערבות. היה גם סעיף שנשמע ממנו שמדובר בערבות רגילה ולכן נקבע שאין כאן התחייבות לשיפוי אלא ערבות רגילה. בנוסף מכיוון שהמנסח היה המדינה והיא חזקה פרשו זאת לרעתה. גם בהתקקים התנאים החיצוניים לא בהכרח שנקבע שמדובר בערבות אוטונומית (התחייבות לשיפוי).

הצדדים לעניין תשלום הערבות – יוזם הערבות, הלקוח של הבנק. הבנק מבקש את הערוב. יש את הבנק הערב. יש חוזה יסוד בין הלוח למוטב. חוזה בים הבנק הערב והלקוח שבו התחייבות של הלקוח לשפות את הנק הערב אם ישלם. הערבות עצמה מהווה חוזה בין הבנק הערב לבין המוטב.

*ערבות אוטונומית לא תמומש משלא התמלאו דרישות הדוקיומנטים, למשל לא הומצא מכתב תיקונים בגינם ניתנה הערבות איליט נ' אלקו

* ערבות אוטנומית מתנתקת מעסקת היסוד וטענות מרמה ניתן לטעון רק נגד העסקה מול הבנק שובל נ י.ש.מ.פ ואח'

*חוסר תום לב קיצוני במימוש ערבות ולאור פס"ד מביא לביטול הערבות- אדמוב נ' סיטי סטייט אלפו

פס"ד 4256/93 שיכון עובדים בע"מ נגד ארז תעשיות בניה ובנק לאומי- ביהמ"ש נדרש למשמעות של הגדרת ערבות בנקאית אוטונומית- "ערבות בנקאית אינה ערבות כמשמעה בחוק הערבות 1967 אלא התחייבות לשיפוי, הערב אינו מתחייב לקיים את חיובו המקורי של החייב אלא מתחייב באופן עצמאי ובלתי תלוי בחייב לשלם לנושה פיצוי כספי כתחליף לאי קיום החיוב. הערבות הבנקאית הינה עצמאית ובלתי תלויה במערכת היחסים שבין הנושה לחייב. אחד מתכליות הערבות הבנקאית היא לבודד את תביעת הנערב כלפי הערב מכל מיני השגות שהחייב העיקרי עשוי להשיג". המשפט הסופי הינו:" גם לעניין ערבות בנקאית אוטונומית יתכנו חריגים וזאת במקרים נדירים שבהם".

בלשון פשוטה- ערבות בנקאית זה שהבנק ערב למחזיק המסמך שהוא משלם- הוראה לבנק שאם איקס פונה אליך בדרישה לשלם את הסכום הנקוב בערבות תוך הצגת מסמכים המופרטים בערבות, הבנק חייב לשלם לו. מה המקור המשפטי?

ביהמ"ש נדרש להגדיר מה זה ערבות בנקאית- וקבע כי מדובר בערבות שאינה ערבות כמשמעה בחוק הערבות אלא התחייבות לשיפוי. הערב אינו מתחייב לקיים את החיוב של החייב אלא יש פה התחייבות עצמית לשלם לנושה חיוב כספי. הערבות הבנקאית אינה תלויה במערכת היחסים שבין הנושה לחייב. התכלית היא שהנערב לא יצטרך לבסס את תביעתו, גם לעניין ערבות בנקאית יתכנו חריגים.

פס"ד זיברט נגד בלל פד"י יח' 3 עמ' 609- מדבר על מבחן ההתאמה המוחלטת- כאן הבנק נתן ערבות בנקאית אוטונומית לקונה מקרקעין לפי בקשת המועצה המקומית רעננה או מוסדותיה שמתיר בניה לקרקע. כתב הערבות היה לתקופה מסוימת והתנאים בו אמרו שהפניה לבנק צריכה להיות חתומה ע"י המועצה המקומית רעננה וצריך לומר בפניה שלא ניתן לבנות על הקרקע.
במקרה כזה יש לאותו אדם זכות לקבל את סכום הערבות.
העסקה לא הסתדרה והוא פנה לבנק בדרישה. כתב הערבות הייתה חתומה ע"י מהנדס המועצה המקומית רעננה ונאמר בה שאין אפשרות להוציא על החלקות רישיון בנייה אך לא נאמר בה שלא ניתן לבנות.
ביהמ"ש בא ואמר שצריך לחזור ולעשות בדיוק מה שכתב הערבות אומר- הפניה צריכה להיות חתומה ע"י המועצה המקומית רעננה ולא ע"י המהנדס, לא נאמר במפורש כי לא ניתן לבנות והם לא הסכימו לשלם את הערבות.
יש בזה צדק מסוים מכיוון שצריך לשבת פקיד בבנק, לכל הפחות עו"ד, שמבין בעסקאות ויודע לפרש נכון כל מיני מסמכים ולחשוב למה הביאו דווקא את החתימה של המועצה ולא של המהנדס.
במקום שהבנק ייקח על עצמו את הצורך בפרשנות, באה הפסיקה בתחילת הדרך ואמרה שאין חריגים על עיקרון ההתאמה המוחלטת. בביהמ"ש העליון ההלכה לא השתנתה עד היום, יחד עם זאת בתי משפט מחוזיים יצרו לכך וריאציות נוספות למשל, בפס"ד של השופט בן יאיר והשופטת מיכל רובינשטיין בהרכב.
לסיכום, נקבע שלפי הטקסט יש ערבות אוטונומית, אך התנאים לא התמלאו.

לגבי עקרון ההתאמה: יש שלושה חריגים: התאמה מהותית (פס"ד 1497/83 (ת"א)- השופט בן יאיר אומר שצריך לבדוק את ההתאמה מבחינה מהותית).; טעות סופר; תום לב. נראה חריגים אלו ייושמו רק במסגרת ערבות אוטונומית ולא אשראי דוקומנטרי עקב האופי הב"ל.

*(7) חוסר התאמה במסמכי אשראי דוקמנטרי ואי ציון הכמות הביאו לחיוב הבנק בפיצוי לאחר שכיבד בטעות את המסמכים = לאומי נ' מ.ג. ברין ובניו בע"מ
השופטת רובינשטיין הייתה בדעה זו בת"א 35922/87- האגן נגד בנק ברקליס דיסקונט- שם נידון הנושא של אשראי דוקומנטרי- נדונה עסקת  מכר בינ"ל בין רוכש ישראלי לספק הולנדי. לטובת הספק ההולנדי הוצא אשראי דוקומנטרי (בנק מסוים צריך לשלם) ונפלה טעות בשטר המטען ונרשם שהמשלוח צריך להיות מישראל להולנד במקום להולנד מישראל.
בפס"ד הסתמכו על חוק הסעיף וגם על עניינים של תום לב וקבעו שאת ההתאמה צריך  לעשות בצורה מהותית ומאחר ודיני החוזים חלים על עסקת אשראי דוקמונטרי אין מניעה לתקן את הטעות לפי אומד דעתם של הצדדים כי ברור שבשטר המטען נפלה טעות ושהסחורה יצאה מהולנד לישראל ולא מישראל להולנד.
לדעת המרצה, ההלכה מסוכנת מבחינת האשראי הבינ"ל, כלומר יש עוד מדינה שמערובת, מה אנחנו יודעים, איך הדין ההולנדי מתייחס לטעות סופר, אומד דעת הצדדים, עיקרון תום לב?

לסיכום-
למעשה- הערבות עצמאית- לא שייכת לעסקת היסוד אלא נפרדת ממנה,
לזה שנתן את הערבות אין הגנות וברגע שהצד שכנגד פונה לבנק עם דרישה, הבנק צריך לשלם עם הדרישה הראשונה וכנקוב בדרישה הראשונה.

למדנו גם שאם יש מסמכים שצריך להציג יש הקפדה על עיקרון ההתאמה, עצמאות + התאמה מוחלטת עם התאמות של העליון לעניין התאמה מהותית. 

ישנה עסקת יסוד והצגת מסמכים, מי שלטובתו צריך לקבל כספים הוא מציג מסמכים ומקבל את התשלומים.

בפס"ד של השופט ריבלין לעניין אשראי דוקומנטרי הומצאה העניין של מרמה חמורה. מדובר בחוסר התאמה לעסקה. 

אשראי דוקומנטרי- בדר"כ כשיש עסקאות בין הארץ ליצרן צעצועים סינים, אני רוצה לייבא כמות מזה ארצה, היצרן הסיני רוצה למכור אך שנינו לא מכירים אחד את השני, אני לא יודע אם ישלח לי את הסחורה והוא לא יודע אם אשלם לא.
אם נשלב מוסד פיננסי- באמצעות הבנק נעשה את העסקים בינינו.
בדר"כ הסיני יקרא לו כשצריך לקבל את הכסף ויגיד לישראלי להוציא אשראי דוקומנטרי לטובתו.
הישראלי פונה בדר"כ לבנק בארץ או לבנק בסין ואומר לו שהוא נותן הוראה שברגע שהבנק מקבל דרישה ראשונה והוא מציג את שטר המטען עם מכתב דרישה- הבנק צריך לשלם לו. אם הוא מציג לך סחורה אחרת ממה שסוכם, אזי הבנק לא משלם.
אשראי דוקומנטרי יופעל תמיד כי זה אמצעי תשלום לכל דבר. ערבות אוטונומית לעומת זאת לא תשולם עם החייב העיקרי ישלם. רק אם יש הפרה.

יש 2 עסקאות-
העסקה המקורית- ביני לבין הסיני.
עסקת מסמכים- ביני לבין הבנק ואני אומר לבנק כשיגיעו המסמכים תשלם.
כמו כן ישנה התחייבות בין הבנק לבין הסיני בין אם כתובה או לא- שכאשר הסיני יציג את המסמכים לבנק, הבנק ישלם.
אני יכולה, אחרי ששילמתי על סחורה שלא רציתי, לתבוע את הלקוח הסיני.
כל הנושא נועד כדי שלא אצטרך לתבוע, בגלל זה מקפידים ובמקשים להציג שטר מטען נקי וקיימת אפשרות שיהיה מפקח על ההעמסה, מטעמי.
הקונה רוצה להבטיח את עצמו, שמה שקנה באמת יתקבל.
במקרה שלנו הבנק הישראלי יכול לעשות הסכם עם בנק בסין, הוא הבנק אשר יודיע היכן הסחורה ונותן הנחיות אדמיניסטרטיביות והוא זה שאחראי לתשלום.

חריגים לעקרון העצמאות לעניין ערבות בנקאית אוטונומית / אשראי דוקומנטרי ישנם חריגים (שבית המשפט לא יאפשר את זה):

1.       תרמית / זיוף מסמכים.
פס"ד שטיין- חברה אנגלית שהזמינה בהודו זיפים של חזירים למטאטאים.
כשהמטען הגיע הסתבר שהגיעה סחורה אחרת- פסולת של חצץ.
התעוררה השאלה מה קורה עם כל הכללים של האשראי הדוקומנטרי?
וביהמ"ש האנגלי קבע שהכללים לא נמצאים כדי לאפשר לצד אחד לעשות בהם שימוש כדי לרמות את הצד שכנגד.
תרמית או זיוף  מסמכים- יהיו החריגים לכללים הנוקשים של תשלום אשראי דוקומנטרי.

פס"ד שורב אינדסטריס- הגיע מטען של עצים ארצה, ההזמנה הייתה שהם יהיו מסוג מסוים באיכות מסוימת ובאורך מסוים, כשהם הגיעו, ראו שזו לא האיכות, האורך שהיה אמור להיות לפי ההזמנה.
התעוררה השאלה האם הבנק חייב לשלם בנסיבות האלה? התשובה היא שמדובר בחוסר התאמה לפרטי העסקה/רשלנות. 
אומר שמגר- עצם העובדה שנתנו עץ מסוג שונה ובאיכות שונה זה אי התאמה בממכר לא יותר מזה לכן יש לשלם את האשראי הדקומנטרי. צריכה להיות דרגה של מרמה חמורה לפי הנסיבות. השופט מסתכל על עסקת היסוד. התרמית צריכה להיות חמורה.

בדוגמה נוספת- הגיע משלוח של דגים ארצה, ההזמנה הייתה לדגים גדולים, קדמת המכולה הייתה דגים גדולים ומאחורנית הקטנים. התעוררה השאלה האם יש להפעיל אשראי דוקומנטרי או שמדובר בתרמית? נראה שמדובר בתרמית כי יש כוונת מכוון לרמות. בכל אופן, העובדה שיש רשלנות ותהיה אח"כ תביעה לא אומרת שיש תרמית.
לפי שמגר- נקבע שצריכה להיות מרמה חמורה, כנראה בהתאם לנסיבות, לפי שיקול דעתו של ביהמ"ש. שמגר פסק לאי התאמה וצריך להפעיל את האשראי הדוקומנטרי.
החידוש בפס"ד היה שהתרמית צריכה להיות חמורה.

2.       קיזוז וסיכול.

3.       נסיבות מיוחדות, לרבות התנהגות חמורה של הנערב. מדובר בנסיבות מיוחדות בין תרמית לחוסר יושר. בדר"כ טיעונים אלה נדחים, כי הכלל שאתה לא אמור לבדוק ולנבור, אלא רק ללכת לפי התנאים.  זוהי עסקת מסמכים שרצה לבד בלי עיכובים ובדיקות בדרך.
האמירה של השופטת בן פורת לגבי הנסיבות המיוחדות- ר"ע 22/87-  פיתוח כוכב יאיר אגודה שיתופית בע"מ נ'  בנק הפועלים- כלומר יש להפעיל היגיון בנסיבות המקרה.
ב-רע"א 22/87 פיתוח כוכב יאיר אגודה שיתופית בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ |(פ"ד מא(4)430) השופטת בן פורת קובעת:
"כנרמז, אם עקרון העצמאות בסוגיה של האשראי הדוקומנטרי כפוף לחריגים מחוייב ההגיון הוא שעצמאותה |(או האוטונומיה) של הערבות לא תהא גם היא מוחלטת. אדרבא לגביה יש לדעתי מקום להתרת הרצועה מעבר לחריגים הבודדים התופסים לגבי המכתב הדוקומנטרי (מרמה וזיוף)".
הנסיבות המיוחדות כאן היו שנטען כי מימוש הערבות נעשה כנקמנות ובגדר הפעלת לחץ מועם הבנק ובפועל אין המשיבה חייבת לו כספים.
נקבע – כי נוכח מורכבות העובדות והבדלי הגירסה הקיצוניים אין מקום להתערבות ערכאת הערעור. "יש לסמוך על בית המשפט היושב לדין שידע לקבוע נכונה אם אכן קיימות "נסובת מיוחדות" המצדיקות הוצאת צו מניעה נגד הבנק."
זה שיקול שניתן לביהמ"ש שיושב לדין כדי להחליט אם יש נסיבות מיוחדות. מהן נסיבות מיוחדות? אין לנו הגדרה מה זה נסיבות מיוחדות. מצד אחד, הפסיקה הישנה אומרת : אל תתעניין בעסקת היסוד אל תבדוק אם הצדדים קיבלו או לא,  אתה הבנק וביהמ"ש צריך להתרכז בעסקת המסמכים. אם זו הגישה מה יכולות להיות נסיבות מיוחדות? התחילו לפתח את זה ואמרו: אם יש דרישה נוספת שברור שאתה מקבל תשלום פעמיים, מנסה להיתלות בערבות בנקאית אוטונומית יום אחד לפני המועד שהיא פקעה בעוד שנתת אישרים הרבה לפני שהכל תקין, התנהגויות מנוגדות. אנחנו לא באמת יודעים מה זה נסיבות מיוחדות.

נסיבות מיוחדות – בין תרמית לחוסר יושר
מאחר והמינוח לא הוגדר, נתנו בתיהמ"ש תוכן למינוח של נסיבות מיוחדות.
"כשהמוטב דורש מימוש ערבויות ביצוע שניתנו בהקשר לעסקת היסוד מקום שאישר בכתב לצד האחר את דבר סיום ביצוע העבודות, או כאשר דורש הוא את מימוש הערבויות כאשר חוסר תקפותה של עסקת היסוד אינו מוטל בספק. (ע"א 3130/99).
והגיבוש של כל הכללים
u     הערבות הבנקאית האוטונומית הינה עצמאית ובלתי תלויה בעיסקת היסוד.
u     דרישת המימוש צריכה להיות בהתאמה מלאה לנוסח כתב הערבות, או לפי פסיקה חדשה יחסית בחריגות קטנות.
u     החיובים לפי הערבות הבנקאית אינם תלויים בעיסקת היסוד או בטענות כלפיה.
u     בקבל הבנק דרישה כזו-חובה עליו לממש.
תכלית הערבות הבנקאית האוטונומית
..."אחת מתכליות הערבות הבנקאית היא "לבודד" את תביעת הנערב כלפי הערב מכל מיני השגות שהחייב העיקרי עשוי להשיג על תביעת הנערב כלפיו. האוטונומיה של הערבות המבטאת בהתחייבות הערב לשלם לפי דרישה ראשונה של הנערב, בלי שהלה יצטרך לבסס את דרישתו אינה נפגעת על ידי ציון העילה למתן הערבות בכתב הערבות."
במילים אחרות – זה עוד אמצעי להבטחת חיוב כספי של החוזה בנוסף ולצד חיובו של החייב העיקרי, וללא כל קשר מהותי אליו.

פירוט החריגים
החריג העמום שנקבע ועדיין לא מוצה הוא חריג הנסיבות המיוחדות.
זו אינה טענת פטור שיסודה תרמית, אלא המדובר בחלופה שונה, קלה יותר, שיכולה מצד אחד לעקוף את האלמנטים הנחוצים לתרמית, ומצד שני אולי לפתח מקרים נוספים לחריג הנסיבות המיוחדות.
החריג נזכר בפס"ד איליט, בצורה ערטילאי ולמעשה הותיר שיקול דעת נרחב לבית המשפט.

צו מניעה – מוציאים נגד הבנק צו מניעה כי נעשה מעשה של תרמית, מוגשת מתוך נקמנות, כי ביצעתי את העבודה וכולם מרוצים ממני, יש לי מכתב שמעיד על כך. ומצד שני, באותו יום, מי ששלח לי את המכתב הזה ומרוצה מהעבודה שלי – הולך ומממש את הערבות. איך ביהמ"ש יודע אם לחלט את הערבות או לא? הוא צריך להכנס לעסקת היסוד, אבל כל הרעיון הוא לא להכנס לשם. שיטת המשפט שלנו לא תאפשר לצד שיש לו ערבות בנקאית לפרוע אותה כשהוא יודע שהוא לא צריך – כשאין לו נזקים, כשהוא עושה את זה מתוך נקמה, מקום לא ישר. ברגע שביהמ"ש קובע שהעדר תו"ל יכול להיות חסימה של אי חילוט הערבות – אז אנחנו לא יודעים מה זה בדיוק העדר תום לב, אנחנו לא יודעים באמת מה זו נקמנות. החליפו את העניין של נסיבות מיוחדות – בתום לב. זה אחד הדברים המסוכנים שלא קיים בחו"ל. את כל זה פתחה השופטת מרים נאור.
מימוש ערבות צריך להיות בתום לב
במידה ועולה מכתבי הערבות כי הוסכם על שימוש בערבות למטרה מסויימת, כי אז חילוטה שלא למטרה זו הינו היעדר תום לב ודרך מקובלת.
כדי להגיע להבדל שבין כתב הערבות שחולט לבין המטרות, השווה בית המשפט את החוזה המקורי עם כתב הערבות.
דבר זה מתעלם מאחד המאפיינים של ערבות בנקאית אוטונומית, קרי שהיא תשולם עם דרישה, כנקוב בדרישה ולא להידרש לטיעוני הצדדים לגבי עיסקת היסוד, תנאיה והשפעתה על הערבות הבנקאית ומימושה.
המתנה של כ-9 חודשים אחר קרות האירוע שאיפשר את חילוטה, מעיד ע"כ שזו פעולה חסרת תום לב, ולכן אין לחלט.

מה לא הוכר כנסיבות מיוחדות?
נזק העולה על גובה הערבות, סיכול חוזה, ערבות לעיסקה לא חוקית.

אין להיעתר לנקמנות במימוש הערבות
מהי נקמנות?
אם יש במימוש כדי..."להצביע על התנהגות חמורה או שרירותית מצד הנערב בבואו לדרוש את חילוט הערבות...או התנהגות המונעת בעליל משיקולים זרים הפעלת לחץ או נקמנות".

נקבע בבית המשפט בע"א- 3130/99- מדובר בנסיבות מיוחדות אם אתה מפעיל ערבות בנקאית אוטונומית כשאתה יודע שהיא בעצם לא צריכה להיות מופעלת. למשל – כשאתה יודע שהצד שכנגד קיבל את מלוא הסכום שמגיע לו.

כמו כן ביהמ"ש קבע שאין להיעתר לנקמנות במימוש הערבות. 

4.       אי חוקיות.

דוגמא- נניח יש הסכם לא חוקי של המאפיה. המבצע אומר שעל מנת להבטיח את ההסכם הנערב ייתן לו ערבות בנקאית אוטונומית. כלומר כאשר המצבע יציג את שטר הערבות- הוא יקבל את ה- 50 אלף שקל. נשאלת השאלה- האם כשיש הפרדה בין העסקה המקורית לבין הערבות הבנקאית האוטונומית- האם בנסיבות האלה כאשר מדובר בעסקה לא חוקית ניתן לעצור את זה?
ס' 30 לחוק החוזים- מאפשר החייאתו של חוזה בלתי חוקי, אבל ברמה העקרונית לא מאפשרים חוזה בלתי חוקית. ההפרדה בין עסקת היסוד לבין עסקת המסמכים אסור שהיא תפגע בעקרונות היסוד של המשפט ולכן במקרה שתוכח לביהמ"ש אי חוקיות היא לא תאפשר את ערבות הבנקאית האוטונומית. 

5.       מצב כלכלי:

האם קריסה כלכלית יכולה לפטור מחילוט ערבות בנקאית אוטונומית-
פס"ד ארנסון- ארנסון חברה קבלנית.
ארנסון ומע"צ התקשרו בחוזה לפיו התחייבה ארנסון לבצע בעבור מע"צ עבודות סלילה והרחבה של דרכים. במסגרת החוזה מסרה ארנסון למע"צ ארבע ערבויות בנקאיות אוטונומיות
בין הצדדים התעוררו מחלוקות בקשר לליקויים שונים שלטענת מע"צ התגלו בביצוע. לכן דרשה מע"צ ביום 28.1.2010 לחלט את הערבויות הבנקאיות, והודיעה ב-2.2.2010 לארנסון שהיא שוקלת להסתלק מהפרויקט בכפוף לשמיעת עמדת ארנסון. כן הודיעה על כוונתה להגיש כנגד ארנסון תביעה בגין ליקויים בגובה של כ -22 מיליון ₪. תביעה זו הוגשה ביום 2.2.2010.
ביום זה הגישה ארנסון בקשה למתן צו מניעה זמני לעיכוב מימוש הערבויות.
מחוזי דחה הבקשה, עליון הפך עמדת מחוזי ונעתר לבקשה.

עמדת ביהמ"ש העליון – הנשיא גרוניס
ארנסון טען שהוא נמצא במצב כלכלי קשה ויכול לגרום לו לקרוס. השאלה המשפטית: האם קריסה כלכלית אפשרית יכולה לעצור ערבות בנקאית אוטונומית?
.."מבלי שיש בכך קביעה עקרונית באשר לחריגים לעקרון העצמאות, סבור אני כי יש הצדקה לעיכוב המימוש...אמירה מפורשת בדבר מצבו הכלכלי הקשה של גוף עיסקי אשר ניתנה על ידי המנהל הכללי בגדר תצהיר, הינה אמירה אשר ראוי לייחס לה משקל...היא תרתיע אחרים מלעשות איתו עסקים ועלולה להביא לנקיטת צעדים כלכליים ומשפטיים נגדו...לכן...צריכה לזכות לאוזן קשבת".
במילים אחרות –
לא נפרצת רשימת החריגים לחילוט ערבות אוטונומית. קשיים כלכליים אינם מרמה, אינם נסיבות מיוחדות ובכל זאת הם בסיס לפטור, בנסיבות הענין.
הוא לא נכנס לאף חריג, והוא אומר את זה. בלי שום חריג. האם הוא יוצר משהו חדש? משהו עורר אצלו חמלה לא מובנת בקשר למצב הכלכלי של חברה שיכולה לקרוס – משפחות וכו, הוא לא רוצה שהיא תקרוס. אין שום סיבה שהמנכ"ל ייחקר. כל הטענות עד לאותו רגע, לא היו מהוות פטור לערבות. אם אתה רוצה להכנס למסגרת של פטור – הנסיבות המיוחדות הן היחידות שאפשר להכניס לשם.
מה היו הנסיבות לפטור הייחודי?
u     המנכ"ל לא נחקר על תצהירו.
u     היעדר יכולת כלכלית תרתיע אחרים מלעשות עסקים עם אותו גוף כלכלי;
u     היא יכולה להביא לנקיטת צעדים כלכליים ומשפטיים כנגד המבקש.
u     מצב כלכלי עשוי להשתנות, בין לחיוב ובין לשלילה והדבר לא מונע פניה נוספת לביהמ"ש בבקשה לבטל את צו המניעה הזמני.
בדיקת הסיבות
u     המנכ"ל לא נחקר, מכיון ששום דבר האמור בתצהירו לא התאים לאיזה חריג שהיה ידוע מלפני כן.
u     צד צריך להיות אמיץ או מיואש כדי לטעון בביהמ"ש בתצהיר כי מצבו הוא לפני קריסה במידה וערבות בנקאית תמומש נגדו בזמן הקרוב. מטבע הדברים גופים כלכליים-עסקיים עירניים לדיונים בביהמ"ש והצהרה מעין זו בוודאי לא תיעלם מעיניהם.
u     האם כתוצאה מכך הם יעבו את יחסיהם עם הקורס הפוטנציאלי? יתנו לו אשראי?
u     האם אף בנק לא יעמיד מיידית לפרעון אשראי שניתן וידרוש תשלום, או יגיש תביעה?
u     יתר על כן, בחלק מהערבויות יש בעית זמן למימוש, ואם יחמיר המצב לא יהיה מה לממש.

המנכ"ל הגיש תצהיר ולא נחקר על התצהיר שלו . זה לא הוכר בתור סיבה שמאפשרת פטור מערבות בנקאית אוטונומית. לחלק מהערבות יש זמן למימוש ואם הזמן הזה יעבור – זה לא יהיה טוב, לא יהיה מה לדרוש.

6.       עיקול וצו מניעה;
7.       היעדר אפשרות לניהול משפטי תקין .

בעסקת ערבון בנקאית קודם משלמים ואז אפשר לתבוע, הדבר צריך להיעשות בתום לב שכן אי אפשר לדרוש 400 בעוד שהנזק הוא 200. אחרת הבנק יכול לתבוע על עשיית עושר ולא במשפט.

בעסקת אשראי דוקומנטרי צריך לבדוק האם ישנה מרמה ואז תובעים לפי עסקת היסוד. אם המשלוח כבר הגיע ארצה, אין מה לעשות.
בפסיקה נקבע שההתאמה תהיה במקום שבו הוצאה הערבות הבנקאית, בסניף המרכזי ולא באחד הסניפים האחרים.

חוסר התאמה במסמכי אשראי דוקמנטרי ואי ציון הכמות הביאו לחיוב הבנק בפיצוי לאחר שכיבד בטעות את המסמכים = לאומי נ' מ.ג. ברין ובניו בע"מ


החריגים לעיקרון הערבות הבנקאית:פס"ד פרדו דניאל נגד מדינת ישראל -ע"א 300\89- איך מזהים ערבות בנקאית אוטונומית? כאשר התשלום יעבור בדרישת הנושה בלבד, ללא צורך בהסברים. שמגר אומר שהתחייבות לשלם ע"פ דרישה ראשונה זה אינדקציה לכך שמדובר בערבות בנקאית אוטונומית, יחד עם זאת, לביהמ"ש יש שיקול דעת לא להחשיב את השטר ככזה- בשטר של פרדו היה כתוב שזה ערבות אוטונומית. אבל הייתה התייחסות לעסקת היסוד ואיך יבוצעו התשלומים. אבל ההוספות האלה אומרות בוא נעשה פרשנות נגד המנסח ונגדיר את המסמך לא ככתב ערבות אוטונומית. עצם העובדה שיש הוספות זה הופך את המסמך לעמום ואני מחליט שזה ערבות רגילה.
המסקנה מפס"ד שמותר ל להסתכל בעסקת היסוד.          

*פס"ד ניקו בדים- הייתה לניקו בדים עסקה מקורית עם ספק סיני (עסקה ראשונה) – הם קנו בדים כדי לתפור מעילים. בנפרד ולא שייך בכלל- לסינים היה עסקה עם מישהו בשם אסגרי (עסקה שנייה). בעסקה השנייה בנק דיסקונט מוציא אשראי דקומונטרי של 47,500 לטובת הסינים. אחד מהתנאים- התשלום היה צריך להתבצע 90 יום לאחר הצגת המסמכים. הטענה של ניקו בדים שההסכם נגדה הופר. ניקו בדים אומרת שבעסקה השנייה הסינים צריך לקבל מבנק דיסקונט כספים ואת הכספים האלה היא רוצה לעקל (עיקול זמני) בגלל החוב שיש לה. כלומר לניקו בדים אין קשר לעסקה השנייה, היא בעצם צד ג' לעסקה השנייה, אבל היא רוצה לעקל את הכספים האלה בכל זאת.
התעוררה השאלה האם צד ג' יכול לעקל כספים של אשראי דקומונטרי בעסקה שהוא לא שייך לה?
בנק דיסקונט אמר שאשראי דקומנטרי וערבות בנקאית אוטונומית מאוד דומים ולכן הסתכלו מה עושים בארץ.
יש בתי משפט שהחליטו שצד ג' יכול לעקל ויש בתי משפט שהחליטו שצדדי ג' לא יכול לעקל. לבסוף בית משפט החליט שאי אפשר לעקל ערבות צד ג'.
השופט חשין מתייחס לתקנות סדר דין האזרחי  והן מאפשרות עיקול, אבל הוא לא רצה להפעיל דין ישראלי פרופר, שכן אשראי דוקומנטרי שונה מערבות בנקאית (לפחות כאן).
שורה תחתונה- ברמה העקרונית צד ג' לא יכול להטיל עיקול זמני על כספי אשראי דקומונטרי בעסקה שהוא לא צד לה.
אבל  אם היה טעם מיוחד שמצדיק הטלתו של עיקול ורק בצורה כזו היה ניתן לקבל את הכסף ואם היה מוכח לביהמ"ש כי לסינים אין עסקים נוספים וצו העיקול הוא הדרך האפשרית לפנות.. כלומר אם כל זה היה מתקיים, ביהמ"ש היה נותן את הצו.
ביהמ"ש התייחס לעיקול זמני בלבד.
בתי המשפט וגם הצדדים אמרו: הערבות הבנקאית האוטונימת כמעט זהה לאשראי הדוקומנטרי ולכן נחיל את אותם כללים. ניקו בדים תובעת את צאנג' ואומרת אני רוצה להטיל עיקול על כספים, שהיא צריכה לקבל ממישהו, בעסקה אחרת, שלא קשורה לניקו בדים.
שתי סיטואציות:
1.       בלי צד ג' - נניח א ו- ב יש להם עסקה. האם א יכול להטיל כספים באשראי הדוקומנטרי? אם האשראי הדוקומנטרי הוא לטובתו של צד אחד – הוא מפעיל אותו, הוא לא צריך בית משפט ולא צריך להטיל עיקול.
מצב משפטי: בתי המשפט המחוזיים עשו הבחנה מאוד ברורה: ברור שצד קרוב לעסקה לא יכול להטיל עיקול מהסוג הזה מכיוון שאז אנחנו פוגעים בעצמאות של העסקה. אין לנו עצמאות בין עסקת יסוד לעסקת מסמכים. זה בדיוק מה שלא רצינו.

2.       עם צד ג' - אם הייתה עסקה בין א ל- ב. א יודע ש – ב צריך לקבל כספים בגין עסקה שהייתה בין ב- ל- ג' מכוח אשראי דוקומנטרי. האם א' , שהוא זר לעסקה בין ב' ל- ג', יכול להטיל עיקול?

מצב משפטי: הוא נודע לו על איזשהו זכות שהוא יכול לגבות כסף – אז הוא יכול לעשות. בתי המשפט היו חלוקים בדעות הללו. הייתה  מחלוקת: הרוב – צד ג יכול כי הוא לא פוגע בעקרונות של ערבות, וחלק אמרו שזה כן פוגע – צריך להיות אחידות בין צד ג' לצד א'. ואז זה הגיע לדיון אצל חשין בניקו בדים.

עד היום אנחנו לא יודעים בבירור אם כשיגיע משהו ביהמ"ש העליון – האם צד ג' יכול להטיל ערבות בנקאית עד צד ג' או לא. בסוף חשין לא מכריע בנושא הזה. הכללים כולם אם חלקם, יהיה זה ראוי להחיל את אותם כללים על אשראי דוקומנטרי.

נניח שיש לי חשבון בנק ואני במינוס. יש לי מסגרת אשראי של 20,000 ₪. האם מישהו יכול להטיל עיקול על הכספים?
מבחינת תקנות סדר דין אזרחי – ניתן להטיל עיקול. האם אני יכול לעשות את זה כך שאני חודר לעסקה העיקרית ופוגע בה?
נטען
האשראי הדוקומנטרי דומה רובו ככולו לערבות בנקאית אוטונומית.
בתי משפט מחוזיים במספר פסקי דין, לענין זה, כבר קבעו כי דווקא לאור האוטונומיה של הערבות הבנקאית , והעובדה שאין קשר בינה לבין עיסקת היסוד,  אזי צד שאינו צד קרוב – אלא צד זר לעיסקה – אבל אחד הצדדים חייב לו כספים, יכול לעקל כספים שמגיעים בעיסקה הזרה לו, ואשר מקורם בערבות בנקאית אוטונומית.
יש לפרש בנוקשות מכתב אשראי דוקומנטרי
השופט חשין קבע, שיש לפרש בנוקשות כל הקשרו לאשראי דוקומנטרי.
הסיבות הן:
u     -החריג על הפרת האוטונומיה חל במקרה של תרמית חמורה בלבד.
u     -עיקול פוגע במוטב כתב האשראי וזכותו לתמורה לה ציפה ולקניינו נפגעת, מה גם שכתוצאה מכך ייאלץ להגרר לתביעה במדינה רחוקה.
u     -ייפגעו ריבוי המסתמכים על כתב האשראי, בנקים נותני מימון. עיקול יעצור את זרימת המסחר השוטפת, ויפגע באמצעי תשלום בינלאומיים מוכרים.
u     -פגיעה בסחר בינלאומי, שגם המדינה יכולה לצאת ניזוקה ממנה.
אלה שיקולים שעשויים למנוע הטלת עיקול ע"י צד ג' על אשראי דוקומנטרי, אבל לא יכולים לשלול לחלוטין הטלת עיקול מסוג זה.
מגוון שיקולים אלה גם מבדיל בין האשראי החוץ-מדינתי לבין ערבות אוטונומית "פנימית".

מתי יוכל צד ג' להטיל עיקול זמני על אשראי ?
השופט חשין לא נעל את הדלת, אם כי הגיף אותה.
ביהמ"ש ישקול באהדה הטלת צו עיקול כזה, ".על יסוד שיקול משיקולים אלה":
u     -העיקול הוא הבטוחה היחידה האפשרית להבטחת תובענתו של מבקש האשראי כלפי המוטב שאין לו נכסים ממשים בישראל.
u     -התובע הציג לפני ביהמ"ש ראיות חזקות לצדקת תביעתו.
u     -בית משפט בישראל גם אם קנה סמכות שיפוט, הינו הפורום הראוי להתדיינות. ולהיפך, אם הזיקות תצבענה על פורום ראוי אחר, יהה זה שיקול כבד משקל נגד מתן צו עיקול.
השיקולים אינם ממצים אליבא דהשופט חשין.

התאמה מוחלטת בין מסמכים לעניין ערבות אוטונומית-
מקרה 1- גרגירים שמגיעים מחול- לפי המסמכים אני צריך לקבל 5000- ובמקום 5000 טון מגיע לנו 4000 טון.
מקרה 2- גרגירים שמגיעים מחול- לפי המסמכים אני צריך לקבל 5000- ובמקום 5000 טון מגיע לנו 4600 טון.
ופה אין התאמה במסמכים- אין צורך להפעיל את הערבות הבנקאית האוטונומית.
מה ההבדל בין שני המקרים?
אם נסתכל בכללים של האמנה הבינלאומית לעניין האשראי הדוקומנטרי- יש קביעה מפורשת שסטייה של 10 אחוז פחות לא מהווה הפרה.
כלומר המקרה הראשון מהווה הפרה, והמקרה השני לא מהווה הפרה.


אין תגובות:

פרסום תגובה