יום רביעי, 26 באוקטובר 2016

ההלכה היהודית והאתיקה- בחינה תיאולוגית / עו"ד נועם קוריס...

ההלכה היהודית והאתיקה- בחינה תיאולוגית / עו"ד נועם קוריס...


מאמר של ביאליק שמנסה לתאר את מערכות היחסים הקיימות והמצויות ומצד שני הרצויות של הלכה ואגדה.  ביאליק מנסה לתאר את ההלכה והאגדה ואומר שמדובר בשני פורמטים שאין לערבב ביניהם.
הלכה ואגדה – חיים נחמן ביאליק

להלכה – פנים זועפות, לאגדה – פנים שוחקות. זו קפדנית, מחמרת, קשה כברזל – מדת הדין; וזו ותרנית, מקילה, רכה משמן – מדת הרחמים. זו גוזרת גזרה ואינה נותנתה לשעורים: הן שלה הן ולאו שלה לאו; וזו יועצת עצה ומשערת כחו ודעתו של אדם: הן ולאו ורפה בידה. זו – קלפה, גוף, מעשה; וזו – תוך, נשמה, כוונה. כאן אדיקות מאובנת, חובה, שעבוד; וכאן התחדשות תמידית, חרות, רשות. עד כאן – על הלכה ואגדה שבחיים; ועל שבספרות מוסיפים: כאן יבֹשת של פרוזה, סגנון מוצק וקבוע, לשון אפורה בת גון אחד – שלטון השכל; וכאן לחלוחית של שירה, סגנון שוטף ובן חלוף, לשון מנומרת בצבעים – שלטון הרגש.
על חלופי כינויים אלה שבין הלכה לאגדה אפשר להוסיף עוד, עד אין שעור, ובכולם יהא מצד ידוע אבק אמת, אבל כלום יש לשמוע מזה – כסברת רבים – שההלכה והאגדה הן שתי צרות זו לזו, דבר והפוכו?
האומרים כך מחליפים מקרה בעצם וצורה בחומר, ולמה הם דומים? למי שמחליט על הקרח והמים בנהר, שהם שני חמרים שונים. ההלכה והאגדה אינן באמת אף הן אלא שתים שהן אחת, שני פנים של בריה אחת. היחס שבין זו לזו הוא כיחס שבין המלה למחשבה ולהרגשה או כיחס שבין המעשה והצורה המוחשית ובין המלה. ההלכה היא גיבושה, תמציתה האחרונה והמוכרחת של האגדה; האגדה היא היתוכה של ההלכה...

- ובכן נתנה ראש ונשובה אל... ה"שולחן ערוך"?
מי שיגלה בדברי פנים כאלה, סימן שלא הבין בהם כלום. המלים "הלכה ואגדה" תלמודיות הן ומשמען במקומן קבוע, אבל מצד מהותן הפנימית משמען עשוי להתרחב ולהתפשט גם על שאר החזיונות בני-מיניהן, בין של התקופות הקודמות לתלמוד ובין של המאוחרות לו. שתי צורות מסוימות הן, שני חלופי סגנונים, שמלַוים זה את זה בחיים ובספרות, ודור דור ואגדתו, אגדה אגדה – והלכתה.
לא בהלכה פלונית, כמו שלא באגדה אלמונית, הכתוב מדבר. בעיקר הלכה אנו עסוקים כאן, הלכה בתור כלל גדול, בתור צורה מוחשית ומסוימת  לחיים ממשיים, חיים שאינם פורחים באויר ותלויים ברפיון של הרגשות ומימרות נאות בלבד, אלא שיש להם גם גוף ודמות הגוף נאים. והלכה כזו, אני אומר, אינה אלא המשכה המוכרח, "סיפא דקרא" של האגדה...
עתה זכינו לדור שכולו אגדה. אגדה בספרות ואגדה בחיים. כל העולם כולו אינו אלא אגדה באגדה. להלכה בכל משמעותיה אין סימן וזכר...

ושוב אני מדגיש: איני בא להכריע לא בהלכה ולא באגדה ולומר: זו נאה וזו אינה נאה. כוונתי לאגדה ולהלכה סתם, בתור צורות תאומות של הספרות והחיים. ואני שואל: מה יהא סופה של אגדה שאין הלכה שלה בצדה, סמוך לה?...
הנה הולך וגדל דור באויר שכולו מימרות ופזמונים, ועל מיני דברים שכולם הבל פה ורוח שפתים. הולכת ונבראת מין יהדות של רשות. קוראים בשם לאומיות, תחיה, ספרות, יצירה, חנוך עברי, מחשבה עברית, עבודה עברית – וכל הדברים הללו תלויים בשערה של איזו חבה: חבת ארץ, חבת שפה, חבת ספרות – מה מחירה של חבה אוירית?
חבה? – אבל החובה היכן? ומאין תבוא? ומהיכן תינק? המן האגדה? והיא בטבע אינה אלא רשות, הן ולאו ורפה בידה.
יהדות שכולה אגדה דומה לברזל שהכניסוהו לאוּר ולא הכניסוהו לצונן. שאיפה שבלב, רצון טוב, התעוררות הרוח, חבה פנימית – כל הדברים הללו יפים ומועילים כשיש בסופם עשיה, עשיה קשה כברזל, חובה אכזרית...
בואו והעמידו עלינו מצוות!
יוּתַּן לנו דפוסים לצקת בהם את רצוננו הנִגָר והרופס למטבעות מוצקות וקיימות. צמאים אנו לגופי מעשים. תנו לנו הרגל עשיה מרובה מאמירה בחיים, והרגל הלכה מרובה מאגדה בספרות.
אנו כופפים את צוארנו: איה עול הברזל? מדוע לא תבוא היד החזקה והזרוע הנטויה?

להלכה ולאגדה יש פנים – ההלכה היא קפדנית, קשה ומחמירה ואילו הפנים של האגדה הם מחייכות ושמחות, האגדה היא וותרנית ומקלה. ניתן להוסיף עוד רבות על ההבדל בין הלכה לאגדה, אולם האם המשמעות תהיה שהן זרות זו לזו? ביאליק אומר שחושבים שמדובר בשני עולמות שונים אבל הוא אומר שהגישה הזאת היא מוטעית. הוא אומר שאלו שחושבים שמדובר בשני עולמות שונים טועים. ביאליק אומר שההלכה והאגדה הם שני מצבי צבירה שונים – לדוגמא: מים כאשר הם במצב של זרימה זו האגדה (האגדה היא זורמת) וכאשר הם במצב צבירה אחר (של קרח) אז הם ההלכה שהיא קשה. גם ההלכה וגם האגדה הן מסגרות המתארות אידאות, אלא שההלכה באה לשקף פרקטיקות ולכן היא נוקשה יותר ואילו האגדה מדברת על הערכים האלה באופן קפדני ולכן היא המים הזורמים בנהר. למעשה מדובר בשני מצבי צבירה של אותו דבר.
בחלק האחרון של המאמר כותב ביאליק שהמילים הלכה ואגדה הן תלמודיות ולכל מילה המשמעות שלה. ביאליק התכוון למצבי הצבירה של החיים. ובחיים קיימים האידאות שלא רק מדברים עליהם אלא גם מתווכחים עליהם והופכים אותם לפסים מעשיים. הטענה היא שבשנים שהוא חי היו אנשים בעלי אידיאלים אולם לא היה לאידיאליזם אחיזה במציאות.
לטענתו, הוא חיי בדור שכולו אגדה ללא זכר להלכה. כולם מדברים כל הזמן על רעיונות אולם לא מחויבים להם (ההלכה היא הפרקטיקה), ושואל ביאליק מה תהיה סופה של אגדה שאין הלכה בסופה. בסופו של דבר ההלכה אמורה לשקף אידאות. 
מה שנותר להראות איך ההלכה מגיבה כלפי ההגדה. מצד אחד נראה כיצד אגדה נהפכת להלכה, ומהעבר השני נראה כיצד הגאונים מפסיקים תופעה זאת.

דיברנו בשיעור הקודם על הפקטור הפרומטיבי – אמרנו שבמשפט בכלל לפי תפיסות פוזיטיביסטיות הפורמט שבו מופיעות נורמות הוא קריטי לגבי השאלה האם הפורמט הזה ימצא מקום במסגרת המשפט. בהקשר שלנו הערכים המוסרים והחברתיים נידונים בפורמט שנקרא: "מדרשי אגדה" – והשאלה היא מה יחסי הגומלין בין ההלכה לאגדה.
דיברנו על כך בעולם החזלי הקדום (בעולם התנאים) ההלכה והאגדה היו משולבים זה בזה באופן כמעט טבעי – אין מידור והפרדה ברורה בין הלכה ואגדה בעולם התנאים. בכל זאת, העמדה המקובלת בספרות הפוסקים היא שהלכה לחוד ואגדה לחוד. אנחנו מנסים לברר מדוע הדבר הזה מתרחש? הבאנו את דבריו של ביאליק בהקשר זה. ביאליק טען שאנחנו יודעים שהלכה ואגדה הם שתי מערכות נפרדות אבל הדבר הזה הוא לא ראוי והוא גורם נזק גם להלכה וגם לאגדה מכיוון שההלכה והאגדה הם לא שתי מערכות נפרדות אלא מדובר בשני מצבי צבירה של אותו החומר עצמו – גם ההלכה וגם האגדה הם מים – האגדה היא יותר גמישה ודינאמית ולכן היא במצב צבירה נוזלי וההלכה היא יותר נוקשה ולכן היא במצב צבירה מוצק.
המשמעות היא שההלכה מאבדת את הנוקשות שלה ומצד שני, ביאליק טוען שנגרם נזק לאגדה מפני שמערכת ערכית שנשארת מרחפת באוויר ואין לה אחיזה והנורמות מוצקות במציאות – מערכת כזאת היא תלושה ולבסוף תתפוגג ולכן האגדה וההלכה זקוקות זו לזו. לא מפיקים מהאגדה הלכות.

העולם ההלכתי הישן (העולם של חז"ל – תנאים ואמוראים) הוא משתרע על פני המאה הראשונה ועד לסוף המאה החמישית – בעולם הזה ההלכה והאגדה לא היו פורמטים ממודרים ושונים אלא היה שיח וסיג כל הזמן בין שני הפורמטים הללו.
צונץ אמר שיש בין 35%-40% אגדה בתוך מדרשי ההלכה, כלומר בעולם הישן של התנאים והאמוראים ההלכה והאגדה ניהלו ביניהם שיח וסיג מקביל. במקרא עצמו אין קורפוס הלכתי נקי וסיפור נקי. גם פרשת משפטים ועשרת הדברות הן חלק מרצף של סיפור. יש סיפור ובעקבותיו קבצי חוקים או שהחוקים נתנים במסגרת סיפורית. אין הפרדה ברורה. בספרות חז"ל יש הפרדה בין מדרשי אגדה והלכה. לכאורה זו הוכחה שיש הבדל. אלא שבפועל מי שיבדוק במדרשי הלכה (כמו צונץ שבדק) יש במדרשי ההלכה דברי אגדה רבים. גם בתלמוד יש דברי אגדה רבים. כלומר בספרות המרכזית של התנאים והאמוראים אין הפרדה בין הלכה ואגדה.
אז איפה מתחילים קשיי התקשורת בין ההלכה לאגדה?
בתקופת הגאונים (במאה התשיעית והעשירית) הם קובעים שההלכה והאגדה הם שני מערכות נפרדות שאין ביניהן שום קשר ולכן אם מדובר בשני פורמטים נפרדים, אזי לדיון הפורמטיבי יש משמעות גדולה. הדיון הפורמטיבי ככל שהוא נראה פרוצדוראלי וטכני הוא מהותי וחשוב. השאלה היא עד כמה מוסר שהוא בעיקרו אגדה משולב בתוך ההלכה? מה מערכת היחסים ביניהם?

ננסה לתאר איפה מתקיימים שילובים בין הלכה להגדה – דוגמאות אלה מייצגות את היוצא מהכלל. כמו כן, ננסה להבין מדוע הפרידו בין ההלכה לאגדה. נלך לתקופת השבר של גאונים וננסה להבין למה זה קרה.

דוגמאות למה שהפך להיות יוצא מן הכלל, לחריג – שההגדה וההלכה משולבות זו בזו (כיום הכלל הוא שהן נפרדות):

יחסי הלכה ואגדה
שו"ת הריב"ש סימן קטו
עוד כתבת: ונהגו בספרד לומר קדיש דרבנן מי שמת אביו כל שנת אבלו, על ההוא מעשה שראהו לאביו שהיה נדון שהיה פחמי. אותה ההגדה, ראיתיה באותה ארץ, ואיני זוכרה; וגם מקומה יודיעני האדון, לדעת דרכיה דרכי נועם ונתיבותיה שלום.
תשובה: ההגדה ההיא אינה בגמרא שלנו; ואולי בספרי הרבות [מדרש רבה] או בתנחומא. אבל מצאתי בספר אורחות חיים, שחבר החכם רבי אהרן הכהן ז"ל, וזה לשונו: טעם תקנת הקדיש שאומר על אביו ועל אמו. כתב הר"ם נ"ע: מצוה לומר קדיש על אביו ואמו. אבל אין לומר קדיש בשביל אמו בחיי אביו, אם אביו מקפיד; ואעפ"י שעשתה צואה לומר קדיש בשבילה, מ"מ, כבוד האב קודם לכבוד האם. ותקנו ז"ל לומר קדיש על מה שנמצא בהגדה: פעם אחת פגע רבי פלוני במת אחד שהיה מקושש עצים ונושאן על כתפו. אמר לו: בני, למה לך? אמר לו: רבי, כה משפטי כל הימי' להביא באש של גיהנם להיות נדון בה. אמר לו: ואין מי שיוכל להצילך מן הצער? אמר לו: אין מי שיצילני, אם לא שיאמר בני קדיש, או יפטיר בנביא לכבוד השם בעבורי; ואם יעשה כן, ידעתי כי זכותו תעמוד אלי ויגן בעדי. ויבא רבי פלוני, ויגד זה לבנו של מת, ויעש ככל אשר אמר. לימים, נגלה אל החכם הנזכר פעם אחרת, ויאמר לו: תנוח דעתך, שהנחת את דעתי. ועל זה פשט המנהג לומר בנו של מת קדיש בתרא כל י"ב חדש, וגם להפטיר בנביא. ויש מתפללין בכל מוצאי שבת תפלת ערבית; לפי שבאות' שעה חוזרין הפושעים לגיהנם, ששבתו בשבת, ואפשר שיגן עליהן זכות אותה תפלה, וכן יהי רצון. עד כאן בספר הנזכר.
ריב"ש = רבי יצחק בר ששת חי במאות ה – 14-15. ריב"ש מתאר תופעה מעניינת במוסד "הקדיש" – אדם קרוב שנפטר מקובל שאומרים עליו קדיש. מדובר באחד המוסדות הכי הלכתיים ומוכרים בהלכה. המנהג של קדיש הושרש בימי הביניים אבל הבסיס של המוסד ההלכתי הזה הוא באגדה.
הריב"ש פונה לאדם ששואל אותו ואומר לו "נהגו בספרד לומר קדיש דרבנן..." בעבר היה בסך הכל קדיש אחד שהיו אומרים בכל התפילה וזה היה הקדיש שאומרים בסוף תפילת מוסף. הריב"ש מספר שלפני קצת יותר מ – 600 שנה מישהו שאביו מת היה אומר קדיש דרבנן כל השנה. הוא אומר שהוא ראה את האגדה הזאת בספרד ומבקש מהריב"ש שיסביר לו את האגדה. הריב"ש מסביר היא אינה רשומה בתלמוד, אך אולי נמצאת בקורפוס של מדרשי האגדה. הוא מביא שספר שם אורחות חיים (פרובנס המאה ה-12) נכתב על רב הולך ברחוב ופוגש ברחוב את הנפטר כשהוא מקושש עצים ונושאם על כתפו והוא אומר לו למה אתה מקושש עצים והוא עונה לו – שהוא במקצוע החדש שלו בתור "נפטר" יש לו מקצוע להביא עצים לקמין של הגיהנום. והוא אמר שאין מי שיציל אותו מהמקצוע הזה ורק אם בנו יגיד קדיש או הפטרה בנביא זה יכול להציל אותו – יפטרו אותו מהמשימה להביא את העצים לאש של הגיהנום. הרב מספר את זה לבנו של הנפטר שהוא פגש ואומר לו שאם הוא יגיד עליו קדיש או הפטרה הוא יציל אותו מאש הגיהנום. הבן אכן עשה כך. לימים, הרב פגש שוב את הנפטר ואמר לו "שיחקתם אותה" – עכשיו אני מוגן לאחר שבני אמר עלי קדיש והפטרה – זאת האגדה. על האגדה הזאת אומר הריב"ש שיש ללמוד. ידוע שיש להגיד קדיש כל 12 חודשים. המקור של המנהג הזה שהפך להיות הלכה באיזושהי אגדה – מדובר בסיפור שאומר שבאמירת הקדיש ודברים נוספים כמו הפטרה או תפילת ערבית במוצאי שבת יש להגן על הנפטר – במקרה זה, האגדה יצרה הלכה.
המרצה מציין שהקדיש כתפילה הוא עתיק ולכן הוא בארמית, אך להפוך זאת למשהו שאומר יתום על הנפטר - זה לדעת המרצה מתבסס לדעת הריב"ש על אגדה זו.

דוגמא נוספת:

בבלי, סנהדרין דף מד עמוד א
חטא ישראל (יהושע ז'). אמר רבי אבא בר זבדא: אף על פי שחטא - ישראל הוא. אמר רבי אבא: היינו דאמרי אינשי אסא דקאי ביני חילפי אסא שמיה, ואסא קרו ליה.
רש"י    חטא ישראל - מדלא אמר חטא העם - עדיין שם קדושתם עליהם.
דברי האגדה בבלי סנהדרין – במלחמת יריחו נאסר לקחת מן השלל – הוכרז חרם על השלל ועכן החביא חלק מהשלל ובעקבות כך במלחמה הבאה עם ישראל נחל מפלה – נהרגו 36 אנשים. ועדת החקירה קבעה שמישהו חטא ובעקבות החטא שלו העם כולו ספג את המפלה וחיפשו מי האשם ולבסוף מצאו את עכן אשם. שם נאמר שלא מדובר בחטאו היחיד של עכן אלא בחטא של הציבור כולו ועל כך דרשו דרשה – "אף על פי שחטא – ישראל הוא..." – גם מי שחטא לא מפסיק להיות יהודי. רבי אבא אמר על כך שגם אם יש הדס בודד שנמצא בסביבה של קוצים, הואיל ומבחינה בוטנית הוא ממשיך להיות הדס, קוראים לו הדס גם אם יש קוצים מסביב. כלומר, אם נולדת כיהודי אתה נשאר יהודי גם אם לא תתנהג כיהודי. בסופו של דבר יהודי נשאר יהודי.
מדובר בדרשה ולא באמירה הלכתית והראיה בדיונים שהתלמוד דן בשאלה מה גורלו של יהודי שחוטא – הוא לא מביא את ההבחנה הזאת שיהודי הוא לעולם נשאר יהודי, דהיינו מדובר באגדה.

רש"י אומר שגם מי שעורב עבירות ממשיך להיקרא ישראל (יהודי) – זו אגדה הלכתית.
שו"ת רש"י סימן קעא
תשובת - שאלה לרש"י ז"ל. הנני החתום משיב לשואלוני: על דבר קדושי - העלמה שנתקדשה לשנים, ושניהם היו אנוסים לעבור על תורת - משה על ידי גוים, וגם העדים כיוצא בהם היו: רואה אני שהיא צריכה גט. שאף ישראל משומד לרצונו שקדש, [קדושיו] קדושין, שנאמר חטא ישראל, אע"פ שחטא, ישראל הוא. וכ"ש [האנוסים שלבם] (לבם) לשמים. והרי אילו מוכיח סופן על תחלתן שחזרו ויצאו משם כשמצאו הצלה. ואפילו ראו יהודים שהנהיגו עצמן בהפקר בעודן בין הגוים ליחשד בעבירות בנות אל נכר, אין עדותן בטלה בכך.
מי שהפך את הדרשה האגדית הזאת להלכה הוא רש"י – רש"י בסוף ימיו רואה את מסעי הצלב ונוכח הגזרות הקשות יהודים רבים ממירים את דתם ורש"י נדרש לשאלה האם אותם יהודים שהמירו את דתם נחשבים עדיין ליהודים?
רש"י מדבר על סיפור של בחורה שהתארסה למישהו ולאחר מכן התארסה למישהו נוסף. שני האנשים הללו היו יהודים מומרים אבל מומרים אנוסים שנוכח הגזרות המירו את דתם. גם העדים לקידושין היו יהודים מומרים אנוסים. לגבי הבחורה לא כתוב מה היתה דתה. רש"י משיב וכותב שאנחנו מתייחסים לקידושיה כקידושין. מדוע? תלוי בשאלה מה הסטאטוס של המקדשים ושל העדים מכיוון שאם מגדירים יהודי כזה שמתנהג כגוי אז הקידושיו אינם קידושים ועדותם של עדים שמתנהגים כגויים – עדותם אינה עדות אז אם המקדש פסול מלקדש או העדים פסולים מלהעיד לו היינו אומרים שהם במעמד של גויים לא היינו צריכים גט. אבל רש"י אומר שרואים בהם יהודים ולכן היא צריכה גט. רש"י אומר שגם אם אותם יהודים היו מתנהגים כגויים מרצונם (ולא מאונס) בכל זאת היינו דורשים גט. מדוע? מכיוון שרש"י הפך את המדרשה להלכה – רש"י אומר שהוא יכול להוכיח שהם יהודים טובים כי ברגע שהם יכלו לצאת מהמצוקה ולהתנהג כיהודים הם עשו זאת מרצונם. רש"י אומר שלא מעניין אותו אם יהודי חטא מרצונו או שלא מרצונו – כל יהודי שחטא ישאר לעולם יהודי – מדובר במהלך הלכתי דרמטי מאוד שבעצם אומר שיהדות של אדם נקבעת על בסיס אידיאולוגי והשתייכות אתנית ולא על בסיס התנהגותו הדתית.  

דוגמא נוספת:

שו"ת רש"י סימן קעג
השיב רש"י: על היבמה שנפלה לפני יבם משומד צריכה חליצה. ואין חילוק בין שקדשה הבעל ואח"כ נשתמד בין שנשתמד לאחר [קודם] קידושין, שהמשומד הרי הוא כישראל חשוד לכל דבר שנאמר חטא ישראל אעפ"י שחטא ישראל הוא. ואין לחלקו מדת ישראל אלא שאין נאמן באיסורין, הואיל וחשוד הוא עליהן, ויינו יין נסך הואיל וחשוד הוא לע"ז, וקידושיו קידושין וחליצתו חליצה. כללא של דבר הרי הוא כישראל חשוד.

רש"י קובע את הדברים הללו גם במקומות אחרים – לדוגמא בעניין יבמה – כאשר בעל נפטר ואין להם ילדים, אחיו מצווה לשאת את אשתו של אחיו המת לאישה ואם לא יש אקט אחר שנקרא חליצה. לא בכל מקרה מבצעים ייבום. מה קורה אם היבם הוא מתנצר? האם נגיד שלא מעניין אותנו שהוא התנצר ובכל זאת הוא ימשיך את שמו של אחיו ויביא ילדים למרות שהם יתחנכו בחינוך נוצרי. רש"י אומר שהיהודי הזה נחשב מבחינתו ליהודי רגיל והאישה צריכה להתייבם לו ואם לא, הגבר צריך לבצע חליצה. רש"י אומר שלא מעניין אותו שהאדם משומד והיבמה נשמרת. יחד עם זאת, רש"י אומר שהוא נקרא "ישראל חשוד" – הוא נחשב ליהודי אבל לא ניתן לסמוך עליו בענייני כשרות למשל.

דוגמא נוספת:

שו"ת רש"י סימן קעה
הורה רש"י: שאסור ליקח רבית מישראל משומד, דאחיך קרינן ביה, ואינו נקרא כי אם ישראל משומד וחוטא. דכתב חטא ישראל, אע"פ שחטא, ישראל הוא. ולגט ולחליצה דינו כישראל גמור.

אין ויכוח שאסור להלוות ליהודי בריבית. יש ויכוח מה המעמד של הלוואה לגוי בריבית – יש שאומרים שזה מותר ויש האומרים שזה אף מצווה. רש"י נשאל מה דינו של ישראל משומד? האם הוא כמו יהודי או כמו גוי? רש"י כותב אסור בשום אופן להלוות בריבית לישראל משומד מכיוון שהוא נולד כיהודי.

האגדה הזאת הפכה להלכה מאוד הלכתית – יהודי שנולד יהודי לעולם ישאר יהודי. 

ראינו דוגמאות של אגדה שהופכת להלכה – זה המצב הראוי שהאגדה וההלכה משולבות זו בזו אבל בשלב מסוים מידרו את ההלכה מהאגדה. מתי התחיל המידור הבעייתי הזה שבין האגדה לבין ההלכה?
העניין קורה בתקופת הגאונים – התקופה שבין המאה התשיעית למאה ה – 11 בתקופתם התרחש המידור. נראה דוגמאות למידור הזה ולהסתייגויות ממנו.
לדוגמא: הרב בן שמואל חופני גאון התבטא בצורה חריפה (לא נמצא במקורות): דברי הלכה הם סולת ודברי אגדה הם פסולת  - כלומר, הלכה זה משהו שהוא נקי ורציני ודברי אגדה זה פסולת – דברים סוג ג'.  

אוצר הגאונים, חגיגה, חלק הפירושים, עמ' 60-59
רבינו האי גאון אומר שבאגדה כל אחד דורש מה שעלה על ליבו כגון "אפשר" ו"יש לומר", דהיינו האגדה היא דבר ספקולטיבי, רעיונות שעולים לראש ולא דבר שניתן לסמוך עליו. לעומת זאת, בהלכה מדובר בדברים מבוררים ורציניים שניתן להסתמך עליהם. כלומר, במסגרת דיון הלכתי לדברי האגדה אין שום מעמד. הוא קורא לאגדות מדרשות ואומר שלא מדובר בדברי הלכה אלא "אולי" ו"אפשר" – דהיינו, מדובר בדברים ספקולטיביים על דרך האפשרות ולא עניין מחייב. הוא אומר שאין סוף למעשיות שאנשים אומרים בספרות האגדה. דהיינו, הגאונים טענו שדספרות האגדה היא ספרות ספקוליטבעת ונחותה ולכן לא ניתן להסתמך עליה בספרות ההלכתית.
מה קרה בתקופת הגאונים שלפתע טענו את הטענה הזאת? ומדוע יצאו נגד האגדות? סיבה אחת קשורה לפולמוס פנימי וסיבה אחת קשורה לפולמוס חיצוני.
על פניו, ניתן לומר שזה קשור לפרשנות פנימית של המקורות: "ואמרו אין למדין מן האגדות..." – איפה אמרו את זה ולמה התכוונו?

תלמוד ירושלמי מסכת פאה פרק ב,  הלכה ו; דף יז, טור א 
אמר רבי זעירא בשם רבי יוחנן אם באת הלכה תחת ידיך ואין את יודע מה טיבה אל תפליגינה לדבר אחר שהרי כמה הלכות נאמרו למשה בסיני וכולהן משוקעות במשנה אמר רבי אבין ויאות היא שני מיני חיטים אילולי שבא נחום ופירש לנו יודעין היינו... רבי זעירא בשם שמואל אין למדים לא מן ההלכות ולא מן ההגדות ולא מן התוספות אלא מן התלמוד תני ר' חלפתא בן שאול היא שני מיני חיטין היא שני מיני שעורין אמר רבי זעירא כך היתה הלכה בידם ושכחוה היא שני מיני חיטין היא שני מיני שעורים... רבי חנניה בשם שמואל אין למדין מן ההורייה הכל מודין שאין למדין מן המעשה...
רשב"ם מסכת בבא בתרא דף קל עמוד ב
שיש לנו לסמוך על הלכות הכתובות בגמ' כמו שסידרן רב אשי דהא קיימא לן בבבא מציעא (דף פו) רב אשי ורבינא סוף הוראה ולמי נשאל עוד בשעת מעשה אם לא נסמוך על ההלכות הפסוקות בגמ' כמו שסדרן רב אשי דקתני עד שיאמר לו הלכה למעשה הא אין אדם רשאי לחדש דבר מעתה אלא ודאי כמו שפסקו האחרונים כך נעשה והכי אמרי' (בתחלת פאה) ירושלמי ר' זעירא בשם שמואל אמר אין למדין לא מן ההלכות ולא מן ההגדות ולא מן התוספתות אלא מן הגמ' כלומר מדברי האמוראין ולא מפי מעשה הכתוב במשנה וברייתא...
בתלמוד הירושלמי: "רבי זעירא בשם שמואל אין למדים לא מן ההלכות ולא מן ההגדות ולא מן התוספות אלא מן התלמוד" – החכמים האלה שחיים בתחילת המאה השלישית אומרים שיש הלכות – הכוונה לסוג מסוים של הלכות עם מסורת שבגלל שהן מכוח המסורת אז לא מקיימים לגביהן דיון והן מחוץ לדיון בבית המדרש אלא מדובר בהלכות סגורות. כמו כן לא למדים מן התוספות – לדוגמא למשנה היו תוספות כל מיני תוספות לקורפוסים קיימים גם מהם לא למדים. כמו כן הוא אומר שלא למדים מן האגדות אלא למדים רק מהתלמוד – מהו התלמוד ומהם שלושת הקורפוסים האחרים, מסביר נכדו של רש"י: הטענה שלו היא שיש להבחין בין סוגות של חומרים לימודיים יש סוגות של חומרים מושקעים ומעובדים והם מבוררים ומדוייקים – לחומרים הללו קוראים תלמוד – מדובר בסוגה ספרותית מסוימת של חומרים שעברו עיבודים. 
הממרה הזאת אומרת שכאשר אתה רוצה לקיים דיון רציני בבית המדרש תלמד מחומרים רציניים כמו התלמוד ואל תלמד מדברים לא רציניים כמו הלכות, תוספות או אגדות – כל אלה לא עברו דיון מעמיק ובירורים מספיק מדויקים.
יש לשים לב שבמקור התלמוד הירושלמי לא כתוב שיש פסול באגדות כשלעצמן אלא כתוב שיש לנהוג בזהירות ביחס לחומרים הללו. יחד עם זאת, הגאונים הקצינו את המקור הזה – הם ציטטו אותו ושינו ואמרו: "אין למדין מן האגדות..." – הם אמרו שהאגדות הן חומרים בעייתיים שאין להשתמש בהם כדי ללמוד.
התופעה של הדרת האגדה מן ההלכה מתקיים בשליש האחרון של תקופת הגאונים והשאלה היא מדוע?

למה הגאונים יצרו מצב כזה שאינו טבעי? (שכן המצב בטבעי שההלכה והאגדה הן ביחד)?
שני הטעמים לכך קשורים לשני פולמוסים:
1.       פולמוס חיצוני מחוץ למגרש היהודי האורתודוכסי: בתקופת הגאונים צמחה תנועת הקראות (קראים) לעומת הרבנות – קרא בלשון חכמים משמעו מומחה למקרא – הטענה הקראית אומרת שכל יהודי קיבל לידיו את המקרא, את המקרא קיבלנו משמיים וזה הקורפוס היחידי המחייב אותנו וזו ההלכה שלנו. ההלכה הקראית היא הלכה על פי המקרא. לדבריהם, הספרות הרבנית אינה רלבנטית. המשנה שלהם היא שיש מקרא ואין בלתו. הקראים ניהלו פולמוס כנגד הרבניים והם טענו שהספרות הרבנית מלאה בדברי הבל. חלק גדול מהפולמוס הקראי התבסס על דברי אגדה – הם אמרו שחלק גדול מהאגדות הן שטויות. לדוגמא: יש אגדה שאומרת שהקדוש ברוך הוא מניח תפילין וזה לא יכול להיות כי אין לו גוף. חלק גדול מהפולמוס היה על בסיס האגדות החזליות. איך מתמודדים עם הפולמוס הזה? הרמב"ם ניסה להסביר את האגדות. טקטיקה נוספת להסביר הוא צמצום יריעת המחלוקת – הניסיון לפגוע במעמד האגדה הוא בפולמוס החיצוני.
2.       פולמוס פנימי בתוך המגרש היהודי האורתודוכסי: הפולמוס הזה מתקיים בתוך המסגרת הרבנית האורתודוכסית. בתקופת הגאונים התלמוד נכתב במתכונת כפי שהוא מוכר כיום – כבר אז היו שאמרו שמדובר בטקסטים מסובכים ומורכבים ולכן כבר בתקופת הגאונים שאמרו שאין להם כח לתלמוד ולכן חיפשו אלטרנטיבות ועל רקע זה התחילו לפתח את מדרשי האגדות – רב מדרשי האגדות נערכו והורחבו בתקופת הגאונים מפני שהתלמוד היה במשבר ובמקום ללמוד תלמוד למדו אגדה. הגאונים חשבו איך להילחם בתופעה הזאת וחלק מהויכוח שהיה להם בעולם הפנימי היה להגיד שתלמוד הוא הקורפוס העיקרי ולא האגדות שהן נחותות. כלומר אין להם באמת משהו נגד אגדה והם לא תופסים אותה כנחותה, אלא זה חלק מ"מסע תעמולה" לטובת התלמוד.

בשני הויכוחים הללו הדרך ליישב את הפולמוס הייתה למדר את ההלכה מן האגדה.
אם שואלים מה מערכת היחסים הראויה בין ההלכה לאגדה? אין ספק שמדובר בשני מצבי צבירה כפי שביאליק תיאר זאת, דהיינו שההלכה והאגדה משולבות זו בזו אבל הייתה "תאונת דרכים" היסטורית וההשלכות של אותה תאונה עדיין קיימות עד היום.
על רקע "תאונת הדרכים" הזאת ניתן להבין מדוע הדיונים הערכיים הם דיונים מאוד קלושים במסגרת ההלכתית. מירב הדיונים הערכיים נמצאים בספרות האגדה ולכן, ברגע שהמימד האגדתי נמצא במעמד נחות בקרב פוסקי ההלכה, הדבר משליך גם מעמד השיקולים הערכיים.

כבוד הבריות וכבוד האדם
"גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה":
עד כאן היה החלק המבואי לקורס. בחלק זה בדקנו פרמטרים שונים שאמורים להשפיע באופן כלליעל הלכה ומוסר. מכאן והלאה נצלול למיקרו ונתייחס לדוגמאות ספציפיות. נראה מה יחס ההלכה לערכים מסוימים. נתמקד בערך אחד שהיום קוראים לו כבוד האדם ובלשון חכמים – כבוד הבריות. אנו מתמקדים בו בגלל חשיבות אך משתי סיבות נוספות. הנחת היסוד שההלכה מכירה בערך מסוימת לפני שאבדוק אם היא מתחשבת בו. אם הערך הוא שוויון בין יהודים לגוים. הוא זכויות שוות ללהטבים. למה זה בעייתי? כי ההלכה בגדול לא בטוח שכלל מכירה בזה כערך. לכן אין יחס – כי זה לא ערך. צריך לקחת ערך שההלכה מגדירה כערך מוסרי יסודי ואז רואים איך ההלכה מגיבה אליו. שנית – לערך הזה יש הרבה חומר. אחרת המסקנות לא מחייבות אם מדובר באזכורים מעטים.

באמצעות ערך זה נבחן אין ההלכה מתייחסת לערכים. מה קורה כאשר כבוד הבריות פוגש נורמה הלכתית אחרת – האם המקרה כזה הנורמה ההלכתית תגבר או דווקא כבוד הבריות.
בכותרת שלהלן יש כלל שקובע ש"גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה" – לפי הכלל התנאי הזה כבוד האדם גובר על הנורמה הרגילה. ננסה לבדוק את הכלל הזה ואת ההתנהגות הזאת, האם הכלל מתפרש כמו שהוא נשמע.
יחד עם זאת, נתחיל עם ניסיון כללי להשוות בין כבוד האדם לנורמה הלכתית רגילה – אם למשל כבוד האל עומד לדיון מול כבוד הבריות לו היינו נדרשים לשאלה מה עדיף, היינו אומרים שכבוד האל גובר. בגדול תפיסה דתית שמה את ה' במרכז ותפיסה מודרנית שמה את האדם במרכז ובגדול זה נכון. על רקע זה אנחנו מצפים שכבוד אלוקים יגבר. נתחיל בשתי דוגמאות שהולכות עם הציפיה:

א. 1. בבלי, סנהדרין פה, א
בעו מיניה מרב ששת: בן מהו שיעשה שליח לאביו להכותו ולקללו? אמר להו: ואחר מי התירו? אלא - כבוד שמים עדיף, הכא נמי - כבוד שמים עדיף.  
רש"י   מהו שיעשה שליח -  בית דין לאביו אם נתחייב אביו נדוי או מלקות.  ואחר מי התירו -  לקללו ולהכות את חבירו והלא כל ישראל הוזהרו על הכאת חביריהם ועל קללתם כדילפינן בארבע מיתות  (סנהדרין נח, ב)   אפילו הכי  נעשה שליח בית דין לכך, דכתיב  (דברים כה)   ארבעים יכנו וכתיב  (במדבר ה)   יתן ה' אותך.

שאלו שאלה את רב ששת (אמורא מתחילת המאה הרביעית לספירה) מדובר בבן שקיבל על עצמו תפקיד לא פשוט ולא נעים – הוא עובד ברשויות ההוצאה לפועל וברשויות האלה היו פעם צריכים להטיל עונשים לא סימפטיים כגון עונש של מלקות או עונש של קללה – היו לא מעט איסורים שלו אדם היה עובר אותם הוא היה מקבל עונש של מלקות. לפנינו אדם שעובד בהוצל"פ שצריך להוציא לפועל את עונש המלקות והיה מקרה שאביו הוא העבריין והוא צריך להכות את אביו מכוח עבודתו בהוצאה לפועל. אפשרות שניה היא שהבן צריך לקלל את אביו כחלק מתפקידו כמוציא לפועל.
השאלה היא מה יעשה שליח (מוציא לפועל) כשהוא נדרש להכות או לקלל את אביו? מצד אחד יש פה את מחויבות הבן כלפי המערכת ומצד שני הבן צריך לכבד את אביו (כבד את אביך ואת אימך) מה גובר על מה?
הרב ששת אמר על כך שיש לדון בסוגיה באופן כללי – "ואחר מי התירו" – לא רק בן עומד בדילמה הזאת, כל מוציא לפועל עומד בפני הדילמה הזאת כיוון כאשר הוא מכה או מקלל מישהו הוא פוגע בכבוד האדם שלו, ולכן לפני שמגיעים לכיבוד הורים מדברים על כך באופן כללי – יש פה התנגשות בין ערכים: בין כבוד לבריות לבין כבוד למערכת – התשובה היא שכבוד שמיים עדיף מכבוד האדם ולכן נעדיף את מחוייבותו כלפי המערכת, כך גם ביחסים שבין מוציא לפועל לבין אביו, נעדיף את מחוייבותו של המוציא לפועל למערכת על פני הכבוד לאביו.

דוגמא שניה:
2. בבלי, קידושין לג, א-ב
א"ר אייבו אמר ר' ינאי: אין תלמיד חכם רשאי לעמוד מפני רבו אלא שחרית וערבית, כדי שלא יהיה כבודו מרובה מכבוד שמים. 
רש"י מכבוד שמים -  שהרי פני יוצרו אינו מקבל אלא שחרית וערבית הלכך מי שעומד מפני רבו שחרית אינו רשאי לעמוד מפניו אלא ערבית.
רבי ינאי אמר שתלמיד יעמוד בפני רבו פעמיים ביום – פעם בבוקר ופעם בערב. מדוע? כדי שכבודו לא יהיה גדול מכבוד שמיים. הכוונה היא לקריאת "שמע" כאשר קוראים קריאת שמע מבטאים כבוד כלפי השמיים ועושים זאת פעמיים ביום ואם כלפי אלוקים עצמו אנחנו מחוייבים פעמיים ביום, לא יכול להיות שכבוד הרב גדול מכבוד השמיים ולכן גם כלפי הרב יקומו לא יותר מפעמיים. בשני המקורות הללו כבוד שמיים גובר על כבוד האדם. הקימה מפני הרב נתפסת ככבוד אדם.

לאחר שראינו שכבוד שמיים גובר על כבוד האדם, נבחן האם יכול להיות כלל שאומר את ההיפך – האם יכול להיות דבר כזה שכבוד הבריות גובר על כבוד האל – מעתה ואילך נעשה סקירה כרונולוגית של הערך של כבוד הבריות, נבדוק מתי לראשונה היה לו תפקיד חשוב וננסה לברר מה עובר על הערך הזה מראשיתו ועד לשלבים מתקדמים שבו. כמו כן, נבחן את הציר הלוגי – נבדוק מה קרה עם הערך הזה בכל תחנה ותחנה.
התחנה הראשונה של הערך של כבוד הבריות היא במאה הראשונה לספירה – מדובר על תקופת התנאים (לימים חכמי המשנה). בתקופה הזאת עדיין אין משנה, ובשלב הזה יש מדרשי הלכה – החכמים או התנאים הם לומדים את המקרא ומפרשים אותו ומפיקים מהמדרשים האלה אגדה או הלכה.
ישנו כלל שקובע "גדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה". כלומר כבוד הבריות מאפשר לעבור על חוקי התורה משום כבוד האדם. זהמסכיר לנו את פסקת ההגבלה. כעת נתחקה אחר השלבים המוקדמים של הלכה זו ונתקדם לספרות האמוראים, ימי הביניים ואולי גם לעת החדשה. המעקב איננו לצרכים היסטוריים. המטרה היא בעיקר לוגית. לראות את הגלגולים הרעיוניים.

לפנינו, יש קטע ממדרש הלכה שנאמר על ידי חכמים מהמאה הראשונה לספירה:

ב. 3. מכילתא דרבי ישמעאל, מס' דנזיקין, פרשה יב
חמשה בקר ישלם, ארבעה והוא. וארבע צאן, שלשה והוא. אמר רבי מאיר, בא וראה כמה חביבה מלאכה לפני מי שאמר והיה העולם, שור שיש לו מלאכה משלם חמשה, שה שאין לו מלאכה משלם ארבעה. רבי יוחנן בן זכאי אומר הקב"ה חס על כבודן של בריות, שור לפי שהוא הולך ברגליו משלם חמשה, שה  לפי שהוא טוענו על כתפו משלם ארבעה.      
החכמים האלה מתייחסים להלכה מהמקרא מהלכות גניבה – אדם שגונב משהו מרעיהו, אם נתפס צריך לשלם כפל בתור קנס. הסיבה לכך היא שאם הוא יצטרך להשיב רק את מה שגנב אז אין לו מה להפסיד ולכן הוא משלם פי שניים. כאשר מדובר בגניבה בנסיבות מחמירות, אדם לא רק גונב אלא גונב בעל חיים ולא רק שהוא גונב בעל חיים אלא גם שוחט לאחר מכן את בעל החיים או מוכר אותו לאחר – זו גניבה בנסיבות מחמירות, ואז לא משלמים רק כפל אלא ארבעה וחמישה – אם גנבת צאן תשלם ארבעה ואם אתה גונב בקר תשלם פי חמישה. מה הסיבה להבדל בין צאן לבקר? שאלה זו הטרידה חכמים במאה הראשונה לספירה:
רבי מאיר טוען שההסבר לאבחנה בין שור לבין כבש הוא ערך העבודה – שור הוא בהמת עבודה, כשאתה גונב למישהו שור אתה הופך אותו למובטל. לעומת זאת, כאשר אתה גונב לאדם שה, הוא יכול לצאת לעבודה גם בלי השה ולכן שור שיש לו מלאכה (שהוא בהמת עבודה) משלמים פי חמישה ושה שאין לו מלאכה משלמים פי ארבעה.
הסבר נוסף הוא של רבי יוחנן בן זכאי: הוא אומר שיש להסתכל על הפרוצדורה – כאדר גנב גונב צאן הוא תופס את הכיבשה ושם אותה על הכתפיים והולך. השור הולך ברגליו. הוא אומר שהפרוצדורה בגניבה של צאן יש אלמנט של פגיעה בכבוד הבריות של הגנב, שכן הוא מתבזה בכך שהוא שם את השה על הכתף – וזו פגיעה בכבוד הבריות – והאל חס על כבוד הבריות. כלומר, הקנס הרגיל היה צריך להיות פי חמישה, אבל בצאן זה יהיה פי ארבעה כיוון שנכנס כאן שיקול שהוא שיקול ערכי – האל חס על כבודם של בריות ולכן הקנס הוא פי ארבעה ולא פי חמישה. בזכות הערך של כבוד הבריות הקנס לגבי צאן הופחת מפי חמישה לפי ארבעה.

במקור הבא מדובר באותה דוגמא שמנוסחת באופן שונה ויש חשיבות לניסוח (בהמשך נסביר מדוע):

4. בבלי, בבא קמא עט, ב
אמר רבי מאיר: בא וראה כמה גדול כח של מלאכה, שור שביטלו ממלאכתו - חמשה, שה שלא ביטלו  ממלאכתו - ארבעה. אמר רבן יוחנן בן זכאי: בא וראה כמה גדול כבוד הבריות, שור שהלך ברגליו - חמשה, שה שהרכיבו על כתיפו - ארבעה. 
רבי יוחנן בן זכאי: "כמה גדול כבוד הבריות" – בהמשך נדבר על משמעות הניסוח מהמקור הקודם: "הקדוש ברוך הוא חס על כבודן של בריות".

דוגמא שנייה:

ג. 5. מדרש תנאים, דברים כ, ח
רבן יוחנן בן זכאי אומר בוא וראה כמה חס המקום על כבוד הבריות מפני הירא ורך הלבב כשיהא חוזר יאמרו שמא בית בנה שמא  כרם נטע שמא אשה ארש וכולן היו צריכין להביא עדים חוץ מן הירא ורך הלבב שעידיו עמו.  
דוגמא זו מתייחסת לדיני מלחמה – כאשר יוצאים למלחמה כולם חייבים לצאת למלחמה ואין פטורים, אבל יש במקראות פטורים אחרים ומקובל לומר שהפטורים הללו הם מ"מלחמת רשות" ולא מ"מלחמת מצווה" (כיום רב המלחמות של ישראל מוגדרות כמלחמות מצווה – שחובה להילחם באויב שלך). במלחמות רשות יש כל מיני קטגורויות של פטור:
1.       "אנשים טובים באמצע הדרך":
א.      מי האיש אשר בנה בית ולא חנכו – אדם בנה בית ולא הספיק להיכנס לגור בבית – אדם כזה פטור ממלחמת הרשות מפני שהוא התחיל תהליך כל כך משמעותי ומעוניינים לתת לו להשלים אותו.
ב.      אדם שנטע כרם ולא חיללו: אדם נטע כרם ולא הצליח עדיין לאכול מהפירות הראשונים של הכרם ולכן הוא פטור ממלחמת רשות. רק מהשנה הרביעית ניתן להינות מהפרי באופן מסויג. בחברה חקלאית מדובר בצפייה משמעותית.
ג.        "אדם ארש אשה" (מהמילה אירוסין) – בני הזוג טרם התחילו בחייהם אדם לא הגיע להשלמת התהליך ולכן יהיה פטור. ערכו קידושין אך לא נישאו (החיים המשותפים).
2.       הפחדנים: "מי האיש הירא ורך הלבב" – מדובר באנשים שפוגעים במורל הלוחמים הם מסכנים את האחרים ולכן הוא פטור.
רבן יוחנן בן זכאי אומר: אנחנו חושבים שיש באמת שתי קטגוריות של פטור כפי שדנו לעיל – מדובר בשתי סיבות נפרדות לגמרי. רבן יוחנן אומר שלא מדובר בשתי קטגוריות שונות אלא קיימת קטגוריה אחת בלבד וזו הקטגוריה של הפחדנים – אם כן, מדוע אנחנו משחררים את האחרים? התשובה היא שמדובר בהסוואה לפחדנים – הוא אומר שאדם שהוא פחדן הוא מושפל ואנחנו מעוניינים להסוות את זה ועושים זאת על ידי מתן פטורים נוספים ל"אנשים טובים באמצע הדרך" ואז לא ניתן לדעת אם הוא חזר משדה הקרב מפני שהוא פחדן או מאחת הסיבות של "אנשים טובים באמצע הדרך" – מכיוון שחסים על כבודו של אותו פחדן (כבוד הבריות).
מבחינת הפרוצדורה איך עושים זאת? כאשר מדובר במתן פטור מטעם של "אנשים טובים באמצע הדרך" צריך להביא עדים ואילו מהסיבה של "פחדנים" אין צורך בכך אלא אומרים: "עדיו עימו". נראה זאת במקור הבא:
6. ספרי דברים, קצב
מי האיש הירא ורך הלבב, ויספו השוטרים, למה נאמרו כל הדברים האלו שלא יהו ערי ישראל נשמות כדברי רבן יוחנן בן זכיי. בוא וראה כמה חס המקום על  כבוד הבריות מפני הירא ורך הלבב כשהוא חוזר יאמרו שמא בנה בית שמא נטע כרם שמא ארס אשה וכולם היו צריכים להביא עדותם חוץ מן הירא ורך  הלבב שעדיו עמו שמע קול הגפת תריסים ונבעת קול צהלת סוסים ומרתת קול ליעוז קרנים [תקיעה בקרנים, שופרות] ונבהל רואה שימוט סייפים ומים יורדים בין ברכיו. 
במקור הזה מתוארות הכנות אחרונות לקראת יציאה למלחמה. ההכנות נראות כבר לעין והפחדנים בשלב הזה, גם אם עד כה הצליחו לכבוש את פחדם, הם כבר לא מצליחים עכשיו ("ומים יורדים בין ברכיו") ולכן הוא לא צריך להביא הוכחות אלא הדבר מדבר בעד עצמו.

המקור הזה דומה מאוד למקור הקודם (של גניבת הצאן והבקר) מכמה סיבות:
1.       הדובר בשני המקורות של גניבת הצאן ויציאה למלחמה הוא רבן יוחנן בן זכאי.
2.       רבן יוחנן משתמש בערך של כבוד הבריות.

3.       רבן יוחנן משתמש בערך של כבוד הבריות כדי להטות את ההלכה הרגילה (להסוות אותה) – לדוגמא: במקור של יציאה למלחמה, הפטור היה צריך להינתן רק לפחדנים, אולם מאחר והאל חס על כבודם של הבריות הוא היה צריך להסוות זאת ולכן הוסיף את "אנשים טובים באמצע הדרך".

יום שישי, 21 באוקטובר 2016

פירוק והבראה, חדלות פירעון בחברות / עו"ד נועם קוריס

פירוק והבראה, חדלות פירעון בחברות / עו"ד נועם קוריס

עיתוי פתיחת ההליכים- בדרך כלל קיימת אופטימיות היתר בחברה. החשש שאם יודו במצב יתרסקו. ספקים יעצרו אספקה. לקוחות ינטשו. יש גם את האינטרסים האישיים של בעלי התפקידים הקיימים. גם הנושים לא בהכרח ממהרים. מחזיקי האג"ח – יש שוק משני להלוואה. הוא יכול להמחות את הזכות. כשאתה בשוק פעיל של הנשייה של אתה לא בהכרח ממתין עד לשעת הפרעון העתידית. הנחיר של אג"ח עולה ויורד במידה רבה לפי הסתברות הפרעון של האג"ח. אם החברה יציבה ודירוג האשראי גבוה יחסית (שגם מתבסס על הסתברות הפרעון), מן הסתם תוכל למכור את האג"ח במחיר יחסית גבוה. אם קניתי אג"ח ב100 והיא מזכה בפרעון של 100 ומועד הפרעון או שנה שנתיים. אני אוכל למכור כיום נגיד ב90, 93. פתיחת הליכים תוריד באופן משמעותי את מחיר האג"ח. אם כבר הנושים נוקטים הליך זה יותר לכיוון של פירוק.
ניקח כדוגמא את מגה לפני שנה. בקיץ שעבר פנתה לבהמ"ש להסדיר את חובתיה. כעבור כמה חודשים התברר שהיא מתקשה ביישום ההסדר, היא פנתה בשנית, ביקשה להיכנס להליך נוסף לפי סעיף 350. נחזור לקיץ שעבר, לפעם הראשונה. היא פונה ונודה ברבים שהיא בקשיים כלכליים, אך טרם פנתה לבהמ"ש. ברגע שידעו זאת, תגובת הספקים הייתה ברורה – ספקים הפסיקו לספק. מספיק שספק גדול אחד מפסיק זו מכת מוות לחברה. יש הסכמים שונים כמו הסכמי שכירות שברגע שיש פניה לפירוק או להבראה זו עילה למשכיר לבטל את ההסכם לאלתר. עצם קיומה של הזכות מלחיץ מאוד את בעלי התפקידים בחברה. הסכמים כאלו הם לא רק בין משכירים לשוכרים. ספקים רבים כוללים בהסכמים איתם תנאים כאלה. לפעמים יש הגנה של החוק במקרים ספציפים. כיום הקפאת ההליכים מאפשרת (אם בהמ"ש ישתכנע..) למנוע צעדים חד צדדיים כאלה, כמו שנראה בהמשך. כרגע הבאנו זאת כדי להבין את קבלת ההחלטות בחברה.
מציג את מקרה IDB פיתוח מ-2013 כדוגמא לדירוג האשראי. היו שם מחזיקי אג"ח מסוימים שפנו לבהמ"ש וביקשו לפתוח הליך בעניינה של החברה. מה הייתה התגובה בשוק לעצם הפנייה? בדיון הראשון הבקשה לא נמחקה ולא התקבלה. ההליך נותר פתוח עם סעד אחד – מינה מטעם בהמ"ש משקיף לענייני החברה. לא החליף בעלי תפקיד. רק זכאי לשתתך בדינאמיקה בחברה ולחזור ולדווח לבהמ"ש. לא סמכות מחליטה. יומיים אחרי החלטת בהמ"ש חברת הדירוג מעלות קובעת שאין שינוי מיידי בדירוג החברה. אבל אומרת שברגע שיחלו במו"מ להסדר חוב הדירוג יורד לCC  (דרגה אחת לפני חדל"פ). עד פנו הדירוג היה בסדר. השוק קורא כניסה לבהמ"ש בצורה מאוד סקפטית.  
היום יש מגמה מסוימת של תופעה שבה נושים יוזמים הליכי הבראה של חברות. עד עכשיו אמרנו שנושים בדר"כ לוקחים את החברה לפירוק. כרגע הרושם שמדובר בעיקר מחזיקי אג"ח. כלומר פלח מסוים מאוד של נושים. השאלה אם ניתן לצפות שמגמה שכזו תתפתח.
תיקון 18 הוסיף את סעיפים 350יז- 350 כד לחוק החברות. התיקון הזה מתייחס לחברות שפותחות בדינאמיקה של מו"מ לגבש הסדר חוב (תוכנית הבראה) בינן לבין מחזיקי האג"ח. התיקון מ12', הרקע הוא גל חברות בקשיים שהם דווקא חברות גדולות במשק (אפריקה ישראל, דלק נדלן). בתוך הגל הזה התחושה הייתה שמחזיקי האג"ח יחסית חלשים ומפוזרים במו"מ מול החברות. הבינו שלמעשה המשקיעים המוסדיים למעשה משקיעים את הכסף של כולנו. ברקע גם המחאה החברתית. 
סעיף 350יח קובע חובת מינוי מומחה כשפותחים במו"מ לשינוי מהותי בחובות (שיעורי ריבית, דחיית מועד תשלום. לא רק מחיקת חלק מהחוב). החובה מוטלת על נאמני האג"ח (כשמנפיקים אג"ח כל חבילת אג"ח נקראת סדרת אג"ח. לכל סדרה יש תנאים משלה. מועד פרעון שונה, ריבית שונה וכד'. כל סדרה יש נאמן. הוא מנהל את הרישום, הזכויות, הפניות לחברה. הוא מרכז את כל מחזיקי האג"ח). המומחה מוציא דו"ח עבור מחזיקי האג"ח בדבר ההסדר המוצע. המשמעות היא שאם לפני כן יכולה הייתה לחלוף תק' זמן משמעותית שבה חושבים להבריא חברה ומקיימים מגעים פעילים אך בחדרי הדיונים מחוץ לבהמ"ש, כיום מחייבים להגיע לבהמ"ש. זה משנה את התמונה לגמרי. עד עכשיו החברה החזיקה במושכות. עכשיו חייבים לפנות ישר לבהמ"ש. יש חשש שחובה זאת תביא לדחיה בפתיחת המו"מ אבל כרגע קשה לדעת האם חשש זה התממש. יש חריג בתיקון שלבהמ"ש שק"ד שלא למנות מומחה. היו מקרים שבקשו שלא למנות מומחה ובקשו גם שהבקשה תהיה חסויה כדי שהדבר לא יפורסם ויפגע בחברה.
שינוי נוסף ב13' בעקבות IDB. אידיבי פיתוח הינה חברה פרטית ומוחזקת ע"י אידיבי אחזקות שהיא חברה ציבורית בשליטת נוחי דנקנר (נכון לאותה העת). אידיבי פיתוח הנפיקה אג"ח לציבור ולכן היא חברה מדווחת מכוח דיני ניי"ע, הגם שהיא חברה פרטית. אלו לא חברות יצרניות אלא שולטות בחברות יצרניות אחרות. מקורות ההכנסה של פיתוח ואחזקות הם דיבידנדים מהחברות שבשליטתן ורק כך הן יכולות לפרוע חובות (או בדרך של מכירת החברות). ברגע שחברות למטה לא מצליחות פיתוח ואחקות מתקשות בהחזר החוב. [המרצה מדבר על שיטת השליטה הזו – בקומות/פרמידת אחזקות שהוגבלה בחוק הריכוזיות כדי למנוע מצב שבו אחד מצליח בהשקעה כספית קטנה מאוד לשוט בחברות רבות, כשהציבור מממן את היתר]. בשלב זה מחזיקי אג"ח באידיבי פיתוח רוצים לפתוח בהליך הבראה לפי סעיף 350 ולאפשר להם להציג תוכנית הבראה ללא הסכמת החברה. באותו זמן בקופת החברה מליארד שקל במזומן שאמור להספיק שנה קדימה. הבעיה שהיקף החובות בסה"כ [לא לפירעון מיידי] היה 6 מליארד. מו"מ לא היה אז לא פנו למינוי מומחה. מי שהובילה את המהלך הייתה קרן השקעות בשם יורק. קרן אמריקאית. תוכנית ההבראה מאוד פשוטה – שהמניות יעברו לנושים תמורת החוב (כלפי הבנקים זה לא מעשי אבל לגבי חברות שמחזיקות באג"ח זה רלוונטי). היה ויכוח אם נושים יכולים לבקש הבראה או רק פירוק. יש תקנות שמאפשרות זאת במפורש להגיש בקשת הבראה של ע"י החברה (תקנה 10 לתקנות ההבראה). בהמ"ש דחה טענה זו. ראינו שהעילה של נושה להגשת בקשה לפירוק היא שהחברה חדל"פ. נטען שבקשת הבראה גם היא דורשת שהחברה תהיה חדל"פ ולחברה יש מליארד ש"ח בקופה. כאן הייתה המחלמה הגדולה של הערכות השווי.  טענת אג"ח פיתוח – NAV  שלילי של 1.5 מליארד (חישוב מאזני – נכסים מול התחייבויות). טענת אג"ח אחזקות – DCF  של 0.7-1 מליארד, כשהחברה טוענת לDCF של 1.9-3.3 מליארד (חישוב תזרימי). בהמ"ש נדרש להכריע בין הערכות השווי לגבי מצב החברה. הכנ"ר ורשות ניי"ע הגישו עמדה משותפת שלא חייבים להכריע כעת אם החברה חדל"פ והמליצו למנות מומחה מטעם בהמ"ש. שני הצדדים הודו שבשנה הקרובה יש כסף ואח"כ אין. כלומר יש כאן תחזית לא טובה לדעת כולם, והאפשרות למכירת כלל ביטוח שהעלתה החברה היא רק אופציה. המומחה הוא מעין אקמול, עדיין אין התערבות אגרסיבית.

יש מגמה של 4 שנים אחרות שבה נושים מושכים חברות לתוכנית הבראה כמו שאמרנו. ראינו שתיקון 18 ממש מחייב זאת. באידיבי הנושים על דעת עצמם קמו ועשו מעשה גם ללא מו"מ. מאז זה קרה עוד פעמים. זו לא הבלחה חד פעמית. פעם אחת בירושלים בנוגע לחברת דואר ישראל. בעקבות זאת מונה משקיף עד שהחברה גיבשה תוכנית הבראה רצינית. המקרה השלישי מהחודש האחרון שטרם נדון – חברת אלון ישראל – הוגשה בקשה מצד בעלי האג"ח. סוברים שאם בעלי השליטה לא יזרימו כספים הברה לא תצליח להתמודד עם החובות. ההצעה שלהם היא שהם יקבלו את מניות החברה. זה מלמד שאידיבי בטוח הוא לא חריג יחיד. עדיןי הכלל הוא יוזמת חברות לפתיחת הליך אבל זה לא מקרה בודד. 

עו"ד נועם קוריס כותב על עיכוב הליכים מול צדדים שלי...
עו"ד נועם קוריס כותב על עיכוב והקפאת הליכים מול צד...
עו"ד נועם קוריס - עיכוב והקפאת הליכים
עו"ד נועם קוריס - חובת האמון הכללית של בעלי מניות ...
נועם קוריס עו"ד - מגע משלים
מוצא שפתיך תשמור ועשית כאשר נדרת, קרי "חוזים יש לק...
עו"ד נועם קוריס - ס.א.ל
נועם קוריס עו"ד - ניופאן
עו"ד נועם קוריס - עיגולי שמחה
עו"ד נועם קוריס - מד"א
בקשת הרשמה לרכישת דירה חדשה מקבלן / יזם משרד עורכי...
עו"ד נועם קוריס - עמותת ידיד
משרד עורכי דין נועם קוריס - ל.א לאלימות נגד נשים
נועם קוריס -עיגולי שמחה
עו"ד נועם קוריס האגודה למלחמה בסרטן פעילות 2015......
משרד עורכי דין נועם קוריס המלצה עמותת "מגע משלים"
ירידה בכמות העסקאות - מחירי הנדל"ן קורסים...
עו"ד נועם קוריס - "אל סם" האגודה למלחמה בסמים
הקמת חברה בע"מ ורישומה אצל רשם החברות:- משרד עורכי...
עו"ד נועם קוריס - בית השנטי
חוזים משפחתיים / עו"ד נועם קוריס
חוזים מתקדמים- שינוי חוזה בהתנהגות/ עו"ד נועם קורי...
גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס
חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס
דיני חוזים מתקדמים - שיעור מאת פרופ' שחר ליפשיץ / ...
כבוד הבריות בפרשנות הרמ"א / עו"ד נועם קוריס
כבוד הבריות בספרות הבתר תלמודית/ עו"ד נועם קוריס
כבוד הבריות וכבוד האדם בהלכה היהודית/ עו"ד נועם קו...
על היחס בין ההלכה והאגדה – עו"ד נועם קוריס
המעולה והמושל בנפשו- פילוסופיה יהודית / עו"ד נועם ...
ההלכה היהודית והאתיקה- בחינה תיאולוגית / עו"ד נועם...
עו"ד נועם קוריס- על הבחינה התיאולוגית של המוסר.......
עו"ד נועם קוריס - משפט עברי- מחלוקת בענין בית דין ...
על חוק הדיינים תשט"ו- 1955- עו"ד נועם קוריס
סדר הדין במשפט עברי/ עו"ד נועם קוריס
עו"ד נועם קוריס - עיגולי שמחה
דיני התרופות וחוזים מורכבים / עו"ד נועם קוריס
תוכן החוזה וחוזים מורכבים/ עו"ד נועם קוריס
חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס
רקע היסטורי על מגמות כלליות בדיני חוזים והמתחים שמ...
עו"ד נועם קוריס ארכיון כתבות ומידע
כבוד הבריות בפרשנות הרמ"א / עו"ד נועם קוריס
כבוד הבריות וכבוד האדם בהלכה היהודית/ עו"ד נועם קו...
היחס בין ההלכה והאגדה – עו"ד נועם קוריס
בין המעולה למושל בנפשו - עו"ד נועם קוריס...
ההלכה היהודית והאתיקה- בחינה תיאולוגית / עו"ד נועם...
ערכים במבחן התיאולוגיה והאתיקה / עו"ד נועם קוריס.....
עו"ד נועם קוריס - מחלוקת בענין בית דין של הדיוטות-...
משפט עברי - סקירה של סוגי מערכות השיפוט...
על חוק הדיינים תשט"ו- 1955- עו"ד נועם קוריס
על סדרי הדין במשפט העברי / עו"ד נועם קוריס
שיטת המשפט העברי – גישה פורמליסטית או אנטי פורמליס...
סדר הדין במשפט עברי