עו"ד נועם קוריס - חובת האמון הכללית של בעלי מניות שליטה בחברה (סעיף 193 לחוק החברות)

עו"ד נועם קוריס - חובת האמון הכללית של בעלי מניות שליטה בחברה (סעיף 193 לחוק החברות) 

תוכן העניינים

1           מבוא. 3

1.1              הצגת הנושא. 3

1.2              שאלת המחקר. 4

2           תפקיד בעלי המניות בחברה. 5

3           חובת הנאמנות של בעלי המניות על פי סעיף 193. 7

4           חובת האמון: אובייקטיבית או פאסיבית. 17

4.1              עקרון שיקול הדעת העסקי 17

4.2              ההגינות במיזוג 18

5           משפט משווה. 19

6           סיכום.. 25

7           ביבליוגרפיה. 26

7.1              ספרות. 26

7.2              פסיקה. 26

1   מבוא

  1.1  הצגת הנושא

בעלי מניות הם הבעלים של החברה אולם עדיין יכולים להעדיף עסקאות שיעזרו להם בנקודות אחרות ולאו דווקא לחברה הנוכחית. אי לכך המחוקק קבע כי בעלי המניות צריכים להתנהג בצורה מסוימת ובקיצור "TO THE BENAFIT OF THE COMPANY AS A WHOLE "

סעיף 193 לחוק החברות התשנ"ט 1999 (להלן: " החוק" ו/או "חוק החברות") מטיל על קבוצת בעלי המניות המפורטים בסעיף (בעל שליטה, בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע באסיפות, בעל מניה שלפי התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה) את החובה לפעול בהגינות.דין הפרת חובת ההגינות כדין הפרה של חובת אמונים של נושא משרה, בשינויים המחויבים –סעיף 193 (ב).

מקובל לחלק את חובות האורגן\ים לשתי קטגוריות של אחריות:

חובת הזהירות (DUTY OF CARE) וחובת האמונים או הנאמנות (DUTY OF LOYALTY ובארה"ב Duty OF Fidciary).

מקורותיהן הפוזיטיביים של חובות האמון נעוצים בהתפתחות הקונקרטית והאינדוקטיבית של המשפט המקובל. דעתה של ד"ר חביב-סגל עם המעבר מניהול עסקים בנאמנויות אל מבנה החברה המודרני, נקל היה לבתי המשפט להחיל על מנהלי החברות את חובת הנאמנות שחלה על בעל המניות. 

טובת החברה אינה טובתם של בעלי מניות מסוימים בה, טובתם של רוב בעלי מניות שבה או אף של כל בעלי המניות.  כל זאת מאחר ובפועל קיימת שליטה של נושאי משרה בנכסי הזולת (OTHER PEOPLES MONEY) ושליטה זו עלולה לגרום לניצול משרתם על מנת לקדם את מטרותיהם האישיות. החוק קובע את מסגרת החובה בכותרת הלאקונית "חב חובת אמונים לחברה" ואינו נותן אמות מידה לבחינת החובה. החשש כי מי שבידו הכוח ינצלו לרעה, הביא את הצורך לגבש מערכת דינים שיהא בה כדי לרסן כוח זה.

דברי ההסבר של הצעת החוק מסבירים, כי חשוב להביא בחשבון את השיקולים בקביעת חובות ההתנהגות המוטלות על בעלי מניות כמשקיעים, שככל שיחששו שמערכת הדינים מטילה עליהם חובות מוגברות המגבילות את חופש הפעולה שלהם ומגבירות את הסיכונים המוטלים עליהם, כך תהיה נטייתם להתרחק מהקמת החברה תחת אותה מערכת דינים. לכן, אומרים דברי ההסבר, מוצע לרכך את דרישות החוק החדש כלפי בעלי מניות, ולהעמיד את סטנדרט ההתנהגות ככזה המונע מעשי מרמה של בעל מניות כלפי החברה וכלפי שאר בעלי המניות בחברה. אין מקום לקבוע סטנדרט גבוה מזה, אשר מציב מכשלה בפני בעלי העסקים ומגביר את חוסר הוודאות שלו הם,חשופים. כידוע, לחוסר ודאות בכלכלה ישנו מחיר וישנה עלות, אשר במקרה של חוק החברות מרתיעים מהתאגדות תחתיו.

בנוסף לחובה לפעול בתום לב ולטובת החברה מונה החוק מספר חובות ספציפיות הנגזרות מהעיקרון הכללי. המחוקק לא כלל כמה מהחובות הקלאסיות המוכרות בפסיקה האנגלית והסתפק רק בציון אחדות מהן. כאמור, ביסוד חובת האמונים מונח העיקרון כי נושא משרה ובמיוחד אורגן מתחייב (בקבלו את התפקיד) כלפי החברה וכי האינטרס העליון שינחה אותו בפעילותו הינו טובת החברה בלבד.

  1.2  שאלת המחקר

שאלת המחקר היא לבחון את חובת הנאמנות הכללית של בעלי המניות בחברה- מה היא חובת הנאמנות, מה הדין בחו"ל והאם חובת הנאמנות הכללית יכולה להספיק למכלול הפעולות של החברה.

2   תפקיד בעלי המניות בחברה

לכל חברה יש הון מניות המחולק לפי תקנון החברה. בעלות במניה מבטאת ומממשת את ההשקעה הממונית ברכישתה, והמניה היא המקור המשפטי להענקת זכויות לבעליה. בעל המניה הוא משקיע אשר מעביר ערך לחברה תמורת מניה שהוא רוכש. המניה מייצגת עבורו חלק ממערך הנכסים האישי שלו, והוא מצפה לעשות בה שימוש כמו בכל נכס אחר שבבעלותו. למרות שהמניה מהווה מנגנון מתווך בינו לבין נכסי החברה, יש לה ערך עצמאי משלה, והוא עצמו זכאי ליהנות מיתרונות הבעלות.[1]

צבר הזכויות שטמון במניה כולל זכויות מכוח חוק, שקובצו בחוק החברות בסעיפים 183-191, וזכויות מכוח התקנון. הזכויות, המוענקות בחוק הן: הזכות למידע, הזכות להצביע, רשות לערוך הסכמים, זכות לדיבידנד, זכות במקרה של קיפוח. כל הזכויות הללו, לרבות הזכות שלא להיות מקופח; הן זכויות שמוענקות לבעלי המניות כלפי החברה, והם זכאים לדרוש אותן ממנה כביטוי למעמדם כבעלים. יתרה מזו: הזכות שלא להיות מקופח היא זכות בעלת כפל פנים, ובעל המניות יכול לתבוע אותה לא רק מן החברה, אלא גם מבעלי המניות האחרים. הזכויות מכוח התקנון עשויות להקיף עולם ומלואו, והן מותנות במערכת ההסכמות בין הצדדים וכפופות לחוק.

המחוקק יצר גם סוגים מיוחסים של בעלי מניות כאמצעי להתייחסות מיוחדת אליהם, לרבות הטלת חובות: בעל מניות־מהותי הוא מי שמחזיק 5% או יותר מהון המניות המונפק של החברה או מזכויות ההצבעה בה; בעל עניין הוא כל מי שהוא בעל מניות מהותי, מי שיש לו הסמכות למנות דירקטור אחד או יותר או את המנהל הכללי, וכן מי שמכהן בחברה כדירקטור או כמנהל כללי. חוק ניירות ערך כולל הגדרה מקבילה של בעלי עניין. נראה מכאן, כי בעל מניות מהותי ובעל עניין הם בעלי מעמד מיוחס בחברך; מכוח אחזקותיהם, ויש להם האפשרות להשפיע על תהליכי קבלת החלטות. מעמדם במידרג בעלי המניות גבוה יותר מבעל מניות רגיל, אך נחות מזה של בעל מניות שליטה.

סוג נוסף הוא בעל השליטה, כלומר מי שיש לו "שליטה" בחברה. להגדרת שליטה מפנה חוק החברות לחוק ניירות ערך, ושם היא מוגדרת כיכולת לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של דירקטור או משרה אחרת בתאגיד, וחזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסוים של אמצעי השליטה בתאגיד. "אמצעי שליטה״ בתאגיד מוגדרים בחוק ניירות ערך ככל אחד מאלה: זכות ההצבעה באסיפה כללית של חברה או בגוף מקביל של תאגיד אחר; הזכות למנות דירקטורים של התאגיד או את מנהלו הכללי[2].

עולה מאלה, כי למרות שבעל מניות מהותי אינו בעל שליטה מובהקת, ראה המחוקק לנכון לחייבו להזדהות במסגרת מרשם בעלי מניות מהותיים ששומה על כל חברה ציבורית לנהל (סעיף 128). מרשם זה פתוח לעיונו של כל אדם. הטעם לכך הוא אספקת מידע למשקיעים הנוכחיים והפוטנציאליים באשר לזהותם ולפעולותיהם של בעלי מניות מהותיים: היקף האחזקות ומידע על השינויים באחזקות של בעלי מניות מהותיים עשויים לאותת על תהליכים בחברה, ולספק מידע רב חשיבות בהקשר לשיקולי השקעה.

עוד עולה מהכללים הללו, כי בעלי עניין בחברה מחויבים לקבל אישורים לעסקאות שהם מבצעים עם החברה, כאמור בסעיפים 283-268 לחוק. תהליכי האישור מותנים בגילוי מעמדו של מבצע העסקה כבעל עניין. מידע זה אמור לספק למשקיעים הנוכחים אמצעי ראשון במעלה לפיקוח על פעילותם של בעלי העניין, להכפיף את בעלי העניין לחובת השקיפות שיש בה אלמנט הרתעתי, ולחייבם לקבל אישורים מגופי האישור. נוסף על אלו, בעל שליטה שהוא בעל עמדת כוח קריטית בחברה, וכן מי שהוא בעל השפעה באסיפה הכללית, מוכפפים לחובות.[3]

3   חובת הנאמנות של בעלי המניות על פי סעיף 193

חוק החברות הטיל על כל בעל מניה חובת התנהגות בתום לב ובדרך מקובלת כלפי החברה, על פי סעיף 192. הפרה של חובה זו יכולה לבוא לידי ביטוי, בין היתר, בהצבעה על שינוי תקנון, בהגדלת הון, במיזוג, או באישור עסקאות עם בעלי עניין. הפרת חובת ההתנהגות בתום לב ובדרך מקובלת מקנה לחברה זכות תביעה כלפי בעל המניה בעילה של הפרת חוזה, כאמור בסעיף 192 (ג), וכפי שראינו לעיל. בנוסף, על בעלי שליטה ועמדת הכרעה הוטלה החובה לפעול בהגינות כלפי החברה, על פי סעיף 193 לחוק. חובה זו אינטנסיבית יותר מחובת תום הלב, והמגבלות שהיא מטילה על בעלי השליטה וההכרעה נוגסות באופן רחב יותר בחירותו לעשות בצבר מניותיו ככל העולה על דעתו (תוכנה של חובת ההגינות נידון בחלק 4).הסף הגבוה יותר של חובת ההתחשבות במעמדם של בעלי המניות האחרים בחברה בא לידי ביטוי גם בסעד המוענק לחברה בגין הפרת חובת הגינות כלפיה. סעיף 193(ב) מקנה לה סעד עקב הפרת חובת הגינות כלפי נושא משרה, הכולל את הדינים החלים על הפרת חוזה, וזכות לבטל את התקשרותו של בעל המניות עם החברה.[4]

סעיף 193 לחוק החברות המטיל את חובת ההגינות על בעלי מניות בעלי עמדת הכרעה בחברה קובע כדלקמן:

(א)   על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:

(1) בעל השליטה בחברה;

(2)  בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בעניין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה;

(3)  בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה.

(ב)   על הפרת חובת הגינות יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, בשים לב למעמדם בחברה של המנויים בסעיף קטן(א).

נוסח זה הוא גרסה מתוקנת של הסעיף המקורי שנחקק בשנת 1999, וקבע בסעיף (ב) כי דין הפרה של חובת ההגינות כדין הפרה של חובת האמונים של נושא משרה, בשינויים המחויבים. עולה, כי הנוסח המתוקן של סעיף 193(ב), אשר מגדיר את תחומיה של הפרת חובת ההגינות של בעלי עמדת הכרעה, מעצב מחדש את תוכן חובת ההגינות לחובה בעלת שוליים צרים, אשר מבקשים לגונן על בעלי עמדת הכרעה מפני מתקפות אפשריות של בעלי מיעוט. אלו עלולות להעיב על מעמדם של בעלי עמדת הכרעה בחברה, ולהשפיע לרעה על שוק ההון כולו.[5]

ההגדרה של תכלית החברה משליכה על כל הקשרים בתוך החברה המושפעים ממושג טובת החברה. טובת החברה מהווה חלק מההגדרה הבסיסית של חובת האמונים, והתכנים שניצוק לתוכה מושפעים מהיעד המרכזי להגשמה שמציב חוק החברות - השאת רווחיה של החברה.[6]

ידידיה שטרן^[7] טוען, כי מסעיף התכלית עולה, כאילו יש לקרוא את החוק כמתיר לנושאי משרה להפעיל את סמכותם רק תוך התחשבות תמת לב במגוון אינטרסים. לנושאי משרה יש חובה להשיא את רווחי החברה כפונקציית היעד, והיא לעולם תהיה עדיפה על טובת בעלי המניות הנוכחיים והעתידיים. לפיכך, אם נושאי המשרה יעדיפו את טובתה של קבוצת בעלי מניות הרוב על פני האפשרות הקרובה יותר של השאת רווחי החברה, הם ייחשבו כמפירים את חובת האמונים. יתרה מזו, טובת החברה עשויה להקיף גם את ענייניהן של קבוצות בעלי עניין אחרות בחברה המוגדרות בסעיף ו1 לחוק - נושים, עובדים, והציבור בכללותו. טווח ההתחשבות בהם הוא השאת רווחי החברה.

האם כזוהי השפעתה של טובת החברה על תכלית החברה? חוק החברות אכן משתמש בשני "מושגי שסתום" אלה כדי ליצוק תכנים בעלי משמעות כללית לאופן ההתנהגות של כל הקשורים בחברה. המושג "טובת החברה" הוא מושג ותיק בדיני התאגידים, שצבר תילי תילים של פרשנות אשר נסבה סביב נורמת העליונות של בעלי המניות. לדוגמה, בעניין פרשת בנק צפון אמריקה, כאשר מתאר בית המשפט העליון את מהותה של חובת האמונים שמוטלת על דירקטורים, הוא מצטט מתוך ספרו של המלומד האנגלי פנינגטון, אשר מזהה את טובת החברה עם טובת בעלי המניות בה:^[8]

האם הפרו המערערים את חובת האמונים שלהם לבנק? לדעתנו, התשובה הינה בחיוב. המערערים העמידו עצמם במצב של ניגוד עניינים. הימצאות במצב זה אינה נגרמת אך בשל פעולות אקטיביות בדירקטוריון (כגון הצבעה בדירקטוריון המביאה להם טובת הנאה). הימצאות במצב של ניגוד עניינים עשויה להתרחש גם במצב פסיבי, שמביא לניגוד עניינים, שהדירקטור מודע לו (כגון ידיעה על חוב פרטי של הדירקטור שהחברה פרעה). במצב דברים זה, כדי להימנע מהפרת חובת האמונים, אין די בשב ואל תעשה. על הדירקטור לעשות מעשה. היטיב להביע זאת פנינגטון (Pennington) בציינו:

"The obligation of directors to exercise their powers for the benefit of the shareholders of the company as a whole has also a positive aspect, because directors are obliged to act affirmatively to protect those shareholders interests."

אכן, קודם חקיקת חוק החברות כללה התשובה לשאלה מהי טובת החברה את טובת בעלי המניות כחלק אינטגרלי ממנה. למרות האישיות הנפרדת של החברה, לא ציפו מנושאי המשרה לפעול על בסיס התועלת הכלכלית של החברה כיישות, ולהתעלם מהאינטרסים של בעלי המניות. במידה מסוימת ניתן היה לומר, כי פעולה לטובת החברה הייתה פעולה לטובת בעלי מניותיה. הדירקטורים זכאים היו להחליט על תשלום דיבידנדים לבעלי המניות, וציפו מהם לא למנוע מהמשקיעים תשואה על כספם על ידי היוון כל הרווחים כדי להגדיל את היקף ההון של החברה. אם הדירקטורים היו גם בעלי מניות, הם היו זכאים להביא בחשבון במידה מסוימת גם את האינטרסים שלהם כבעלי מניות, ולא לחשוב רק על אחרים. לא ציפו מהם לחיות בעולם לא מציאותי של אלטרואיזם מנותק, ולפעול במצב רוח מעורפל של אבסטרקציה אידיאלית מנותקת מהעובדות אשר חייבות לעמוד לנגד עיניו של כל אדם הגון ואינטליגנטי כאשר הוא מפעיל את סמכויותיו כדירקטור. אולם, שאלה היא, האם סימון החברה כמושא היעד של השאת הרווחים משפיע על תובנה זו. התשובה לכך חיובית. כפי שכבר הודגש לעיל, סעיף התכלית דחק לדרגה שנייה את עליונות בעלי המניות כתכלית־על שכל נושאי המשרה היו אמורים לציית לה. תכלית החברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה־שלה. שיקולים עסקיים לעולם כרוכים בנתונים מספריים של רווח והפסד. אולם, הגשמת הרווח עשויה להתבצע בדרכים שונות. הזכות להתחשב באינטרסים של בעלי עניין אחרים להגשמת התכלית משליכה הן על מעמדם של בעלי המניות והן על טווח שיקוליהם של נושאי המשרה.

מעמדם של בעלי המניות נחלש, ועליונותם הבלתי־מעורערת נפגעה. כיום ניתן להגדירם כבעלי פררוגטיבה רכושית, שצריכים לחלק את זכותם זו עם ספקי הון אחרים לחברה, דוגמת מלווים ועובדים. טווח שיקוליהם של נושאי המשרה אשר חייבים לפעול על פי טובת החברה השתנה גם הוא. תוכן חובתם להתחשב בטובת החברה השתנה, ונוסף על טובתם של בעלי המניות הם רשאים להתחשב בטובתן של קבוצות בעלי עניין אחרית כדי להגיע לתוצאות עסקיות טובות. בעלי המניות שהפסידו את מעמדם העליון גם איבדו את זכותם לצפות כי נושאי המשרה יעמידו אותם בראש סדר העדיפויות ובית המשפט העליון אמנם ציטט, כאמור לעיל, מספרו של מל'מ~ אנגלי אשר מזהה את טובת החברה עם טובת בעלי המניות; אולם, אין לייחס לציטוט זה משמעות מכרעת לפרשנות של טובת החברה. חוק החברות מכתיב סדר עדיפויות אחר לנושאי המשרה, וזאת באמצעות הגדרת תכלית החברה, והאינטרס של בעלי המניות שוב אינו בדרגת חשיבות עליונה.[9]

המצב השלישי הוא פירוק של ״מעין שותפות״, כאשר אובד האמון בין בעלי המניות בחברה. זה מצב שבו בדרך כלל בעלי המניות הקימו את החברה כעסק פרטי משותף, והם נהנים מפירותיו באמצעות משיכת משכורות. אם נוצרים קשיי אמון בין ״השותפים״, ניתן למצוא פתרונות גישור, והטוב שבהם הוא יציאת שותף אחד מן החברה שתמומן באמצעות רכישתו על ידי השותף השני או באמצעות קליטת שותף אחר, חיצוני. אולם, במצבים קיצוניים, כאשר אין בפתרונות אלו כדי לפתור את הקושי, יורה בית המשפט על פירוק.

כיום ניתן לבקש פירוק כאלטרנטיבה קיצונית לסעד בגין קיפוח. בית המשפט ישקול את היתרונות ואת החסרונות בכל אחד מן הסעדים, ובעיקר את תוצאותיו הסופיות של הפירוק. פרופ׳ צ׳ כהן כותבת,^[10] כי במסגרת שיקול דעתו של בית המשפט אם לנקוט צעד זה, עליו להביא בחשבון שני שיקולים. השיקול האחד הוא התנהגות מבקש הפירוק. כאשר מבקש הפירוק הוא האחראי למשבר בחברה, רשאי בית המשפט לסרב להיענות לבקשה שהוא מגיש. זאת, כדי למנוע התנהגות מקפחת מכוונת מראש שמטרתה לגרום לבית המשפט להורות על פירוק. השיקול השני הוא התנהגותם ורצונם של בעלי מניות אחרים בחברה. אם רוב בעלי המניות יצר את ההתנהגות המקפחת, ייטה בית המשפט להיענות לבקשה שהוגשה בידי המיעוט בכפוף לנסיבות. לעומת זאת, אם רוב בעלי המניות אינו זה שיצר את הקיפוח, וכעת הוא מתנגד לפירוק מנימוקים ראויים, ישעה בית המשפט לבקשתו. לדוגמה, אם הטענה היא כי החברה מצליחה, ושפירוק עלול לפגוע בפרנסתן של משפחות רבות של עובדים, וכן כי ניתן להסיר את הקיפוח באמצעות רכישת מניות, בית המשפט יתחשב בנימוקים אלו לטובת דחיית בקשת הפירוק.

דוגמאות לחובת האמון

       v         סעיף 329 לחוק קובע כי בעת חיווי דעה של הדירקטוריון על הצעת רכש מיוחדת, יש לגלות עניינו האישי של כל אחד מהדירקטורים בהצעת הרכש.

       v         סעיף 257 לחוק מטיל חובה על דירקטור שנודע לו על עניין של החברה שנתגלו בו לכאורה הפרת חוק או פגיעה בניהול עסקים תקין לפעול ללא שיהוי לזימון ישיבת דירקטוריון בנושא[11].

       v         סעיף 106 לחוק מטיל חובה על דירקטור להפעיל שיקול דעת חופשי. הדירקטור אינו רשאי להתקשר בחוזה עם צד ג' או עם חבר דירקטוריון אחר, לפיו יתחייב כיצד להצביע בישיבות הדירקטוריון (הסכם הצבעה). איסור זה חל גם במקרה שלא צומחת לדירקטור טובת הנאה אישית מההצבעה [12].

       v        סעיף 310 לחוק מטיל חובה על בעל מניה להשיב לחברה את שקיבל במהלך חלוקת דיבידנד אסורה, זולת אם לא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה אסורה. לעניין זה "חלוקה אסורה" היא אותה חלוקה שקיים חשש סביר לגביה שתמנע מן החברה לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן.  ההגדרה מופיעה בסעיף 302 2 (א) לחוק[13].

בסעיף 254 (א) לחוק פורטו חובות אמונים ספציפיות:

       1.         סעיף קטן (להלן - ס"ק) (1) מחייב להימנע מפעולה שיש בה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו של נושא משרה בחברה לבין תפקיד אחר שלו - כמו בחברת האם – או לבין ענייניו האישיים ("עניין אישי" – מוגדר בסעיף 1 לחוק החברות).

       2.         ס"ק (2) אוסר תחרות של נושאי משרה בחברה עם עסקי החברה. מדובר בפן נוסף של ניגוד עניינים.

       3.         ס"ק (3) נושא המשרה צריך להימנע מניצול הזדמנויות עסקיות של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר.  דוגמא לכך הוא פסק דין Cook v. Deeks, (1916) 1 A.C.554 שבו 3 מנהלים בחברה להקמת מסילות ברזל הקימו חברה חדשה מבלי לשתף את המנהל הרביעי. ביהמ"ש ראה בכך עושק החברה וניצול הזדמנות עסקית [14].

       4.         ס"ק (4) חובת הגילוי של כל מסמך וידיעה שהגיעו לידי המנהל בתוקף מעמדו בחברה. חובה זו היא מעבר לחובת הגילוי כתנאי לאישורים השונים של עסקאות חריגות שלנושא משרה עניין אישי בהם וכו'.

תביעות החברה כנגד בעלי מניות בגין הפרת חובת תום ב ובגין הפרת חובת הגינות כלפיה

ההגינות , שהינה חובה מוחלטת, מיוחסת לבעלי עמדת הרוב ובעלי ההחלטה בחברה שיוחסה לבעלי עמדת הכרעה בחברה על פי הנוסח המקורי של החוק כללה סתירה פנימית. מצד אחד, הגדרתה כ״חובת הגינות״ סימנה כי חוק החברות מיצב את רמתה של חובה זו בדרגה אחת נמוכה יותר מזו של חובת האמונים של נושאי משרה. כך יצא, כי חוק החברות הכתיב שלוש רמות של חובות (המופנות כלפי החברה) שתפורטנה להלן בהתאם לדרגת חומרתן.

 חובה אחת היא חובת תום לב כללית שחלה על כל בעלי המניות בחברה. המושג תום לב מופיע בסעיפים 12 ו־39 לחוק החוזים הכללי, וגם בהוראות חוק אחרות שבהן הוא נכלל, יחד עם הדרך המקובלת. שני מושגים אלה כמו ירדו צמודים לעולם המשפט. עם זאת, הפסיקה והספרות נוטות להתעלם מן הדרך המקובלת, ומכל מקום להעלות על פניה את תום הלב.

ואמנם, דומה כי הדרך המקובלת נועדה אך להגדרת תחומיו של תום הלב. אין לקרוא את התיבה ״בדרך מקובלת ובתום לב״ ככוללת שני תנאים מצטברים, שיש לצאת ידי חובת שניהם. שני המונחים ״דרך מקובלת״ ו״תום לב״ קובעים אמת מידה אחת, יחידה ואחידה. הדרך המקובלת מגדירה את הגבולות שבהם יש לפעול בתום לב, ותום הלב קובע מהי דרך מקובלת נאותה. עם זאת, ההאצלה ההדדית של הגורמים אינה הופכת אותם לשווי ערך. יסוד תום הלב הוא דומיננטי, ואילו הדרך המקובלת היא אך כלי עזר לקביעת קיומו(או העדרו) של תום הלב. לשון אחר: הדרישה לנהוג ״בדרך מקובלת ובתום לב״ מתמצית בדרישה לנהוג בתום לב, כאשר הדרך המקובלת אינה אלא אמת מידה אובייקטיבית ליישום דרישה זו. נחיתותה של ״הדרך המקובלת״ באה לידי ביטוי גם בחופש ההתנאה עליה.

בת"א (ירושלים) 1519/97 [15] נטען כי תום לב הוא תום לב אובייקטיבי. אמנם בעבר היו הדעות חלוקות אם מדובר בתום לב אובייקטיבי (היינו, האם מדובר בחיוב לפעול על פי נורמות ראויות של האדם הסביר בנסיבותיו של כל מקרה - דבר אשר יגרור חיוב מכוח סעיף תום הלב גם כאשר מדובר בפעולה מתוך טעות או ברשלנות) או סובייקטיבי (היינו, קביעה כי רק כאשר הייתה פעולה מכוונת בניגוד לתום הלב המתחייב בנסיבות העניין יחוייב הצד הפוגע בפיצויים). אולם, דומה כי היום אין ספק כי סעיפי תום הלב מחייבים פעולה על פי קריטריונים אובייקטיביים של תום לב. במסגרת זו, פעולה ברשלנות של צד למשא ומתן חוזי תיחשב לפעולה שלא בתום לב ושלא בדרך מקובלת. רק במקרים של טעות סבירה, שלא ברשלנות ובתום לב (כמשמעותו של מונח זה בדיבור הרגיל), תיחשב הפעולה שננקטה פעולה בתום לב אובייקטיבי[16].

לגבי חוק החברות  זוהי חובה בעלת דרגת חומרה נמוכה, שמכתיבה התנהלות הוגנת, נטולת שאיפות מרמה כמוסות, אך מאפשרת נקיטת טכניקות הגנה על הקניין שגלום במניה. במסגרתה ניתן לכלול גם את ציוויי ההתנהלות בהתאם לכללים הבלתי־כתובים של האתיקה העסקית של אנשי עסקים.[17]

חובה שנייה היא חובת ההגינות, שחלה על כל בעלי המניות בעלי עמדת הכרעה בחברה כפי שהוגדרו בסעיף 193(א).

הגינות זו נקשרה לא פעם בנושא עושק המיעוט . חובה זו נטועה בשני מרכיבי יסוד מובנים שמאפיינים בעלי עמדת הכרעה: האחד - כל בעל עמדת הכרעה בחברה הוא בעל מניות, וזכותו העקרונית ליהנות מקניינו כוללת גם זכות לעשות במניותיו שימוש ללא מגבלות. השני - בעלות במניה היא בעלת תכונות מיוחדות. ההנאה ממנה כרוכה בשימוש בזכויות הצבעה בחברה, שגוררת השפעה גם על זכות ההנאה של בעלי מניות אחרים בחברה. ככל שגדל חלקו של בעל מניות אחד, כך גדלה יכולתו להשפיע על יכולת ההנאה של בעלי מניות אחרים בעלי חלקים קטנים יותר בחברה. כדי לפתור את התקלה שעלולה להיווצר במהלך הפעלת זכות ההנאה מהקניין במניות, הטיל המחוקק חובת הגינות על בעלי עמדת הכרעה, כך שיוגבל חופש פעולתם לכדי התנהגות לטובת החברה ואיסור על הפרעה מכוונת להנאתם של בעלי מניות אחרים שמטרתה היא לקפחם ולפגוע בהם. לכן, רמתה של חובה זו גבוהה מזו שחלה על כל בעל מניה בחברה: היא כוללת את המשימות של התחשבות בענייניה של החברה, ושל איסור על פגיעה מכוונת וחסרת תכלית עניינית בבעלי המניות האחרים. לכאורה, דומה חובה זו לחובת תום הלב. אולם, בשונה ממנה, חובת ההגינות מטילה על בעל המניות אחריות לדאוג גם לענייניהם של בעלי מניות אחרים ולהיזהר מפגיעה בהם. יתרה מזו, לאור הסעדים שהוקנו עקב הפרת חובת ההגינות, שהישוו אותם לאלו של הפרת חובת אמונים אשר חלה על נושאי משרה, שורטטה חובה זו ברמה גבוהה מאוד, עד כדי כך שהייתה עשויה להתפרש כחובה שמתירה שוליים צרים מדי להתחשבות באינטרסים פרטיים של בעלי שליטה שרכשוה בתמורה ראויה.

חובה שלישית היא חובת האמונים שחלה על נושאי משרה כלפי החברה. חובה זו כוללת ציווי על כל נושא משרה לנטרל כל זיקה לעניינים פרטיים שלו, ולקדם את ענייני החברה בלבד. נושא המשרה שפועל ברכושם של אחרים נשכר לעבודה כדי לטפל ברכוש החברה, לקדמו ולטפחו, ולשם כך הוא מתוגמל. זוהי משימתו, וכל חריגה ממנה מערערת את הנחות היסוד של החוזה שבינו לבין החברה. לכן, רמתה של חובה זו גבוהה כל כך, ואף גבוהה יותר מזו החלה על בעלי מניות הכרעה. השוני במהות מעמדו של נושא משרה לעומת זה של בעל מניות בעל עמדת הכרעה מכתיב את השוני ברמת החובה.במקרה זה ניתן אולי להשליך מעקרונות הפרת אמונים שבחוק הפלילי. האיסור הפלילי של הפרת אמונים מאגד קשת רחבה של מקרים אשר בהתרחשותם טמון סיכון לערעור יסודות מינהל תקין באופן הפוגע בתדמית המינהל בעיני הציבור. איסור זה נועד לשמור על שלושה ערכים מוגנים: הראשון, אמון הציבור בעובדי הציבור; השני, טוהר המידות של עובדי הציבור; השלישי, אינטרס הציבור עליו מופקד עובד הציבור. כל אחד מהשלושה הוא ערך מוגן בפני עצמו. קרי, אין צורך שבכל מקרה ייפגעו שלושת הערכים גם יחד. [18]

היסוד העובדתי בעבירת הפרת האמונים כולל רכיב התנהגותי – 'מעשה מרמה או הפרת אמונים'; רכיב נסיבתי – 'עובד הציבור העושה במילוי תפקידו'; רכיב תוצאתי – פגיעה בציבור. העבירה של הפרת אמונים משתרעת על מספר סוגים של פעולות המגבשות את היסוד העובדתי בעבירה, וניגוד עניינים הוא אחד מהם. ניגוד עניינים מקיים את היסוד העובדתי אם הוא פוגע פגיעה מהותית באמון הציבור בעובדי הציבור או בטוהר המידות של עובדי הציבור או בתקינות פעולות המינהל הציבורי. בפסיקה נקבע, כי הדיבור "הפוגע בציבור" אינו תמיד בהכרח פגיעה כספית או חומרית. כללים נוספים הם: מידת הסטייה מן השורה, קרי מהי אותה מידת סטייה לה השפעה על קיום פגיעה מהותית באינטרס מוגן, שהרי אין סטייה קלה כדין סטייה חמורה, ואין דין סטייה חד פעמית כדין סטייה נמשכת. ככל שמעמד עובד הציבור בהיררכיה הציבורית הוא גבוה יותר, גם פעולה מינורית יחסית עלולה להשפיע יותר מאשר פעולה של עובד זוטר. [19]

בפסיקה נקבע, כי די בקיומו של עניין אישי, כדי לחייב את המסקנה שטיפולו של עובד ציבור בנושא מציב אותו במצב של ניגוד עניינים, שהוא אחד הביטויים המובהקים של עבירת הפרת אמונים. קבלת טובות הנאה, כשלעצמה, יוצרת מצב של ניגוד עניינים [20]. גם מתן טובות הנאה לכשעצמו יוצר מצב של פגיעה בציבור, שכן עובד ציבור המקבל או נותן טובות הנאה, מציב עצמו במצב של ניגוד עניינים וסטייה מן השורה גם אם טובות ההנאה ניתנו במסגרת חברית.

מצד אחר, וכפי שכבר הובהר לעיל, סעיף 193(ב) השווה בין חובת ההגינות לבין חובת האמונים שמוטלת על נושאי משרה לצורך עיצוב הסעדים שמגיעים לחברה מבעל עמדת הכרעה שהפר את חובתו. למרות שהסעיף מסייג השוואה זו באמצעות התיבה ״בשינויים המחויבים״, הוא מאיים להגביה את רמתה של חובת ההגינות לכדי רף גבוה מדי של ציפיות מבעל מניות שזכאי ליהנות מקניינו. איום כזה עלול לפגוע באטרקטיביות של ישראל כמדינה המצפה למשקיעים.[21]

לפי ד"ר בר מור, הנוסח המקורי של הגדרת חובת ההגינות יצר מצבים שהיה בהם משום איום של אי־ ודאות באשר למעמדם של בעלי מניות בעלי עמדת הכרעה; לדוגמה, מצב של הטלת אחריות על בעל מניה, היודע שאופן הצבעתו יכריע בעניין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה (סעיף 193(א)(2)). הוראה זו עלולה לפגוע באינטרס הוודאות, מאחר שברגיל לא ניתן לאתר מראש וגם לא בדיעבד אותו בעל מניה שקולו יכריע. לדוגמה, בחברה שבה 100 בעלי מניות אשר לכל אחד מהם קול אחד, התקבלה החלטה ברוב של 51%. מיהו אם כן בעל הקול המכריע בדוגמה שלפנינו? ברי כי כל אחד מבעלי המניות הנמנים עם קבוצת הרוב הוא בעל קול מכריע, הואיל ולו היה בוחר להצטרף לקבוצת המיעוט, היה משנה בכך את תוצאות ההצבעה. מובן שלעיתים, כאשר כוח השליטה בחברה מרוכז בידי קבוצה אחת, קל יותר לאתר את בעלי משקל המאזנים, ולראיה אף נכרתים עמם הסכמי הצבעה. אולם, מאחר שהחוק פונה לכל המצבים, ראוי לנסחו בדרך ובאופן שעושים צדק עם כולם.

לאור זאת, כוונת המחוקק כפי שמשתקפת מתוך הנוסח החדש של החוק היא, שהפרת חובת ההגינות של בעלי עמדת הכרעה בחברה מתרפאת באמצעות תרופות בגין הפרת חוזה, בלי לקבוע רף השוואה לחובותיו של נושא משרה. ניסוח כזה מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב ביותר באשר לרמת חובת ההגינות אשר נדרשת מבעל עמדת הכרעה בחברה ולנסיבות התרחשותה. באלו יהיה כדי להשליך על החלטתו הערכית אם הופרה, אם לאו. יחד עם זאת, יש בו כדי לערפל עוד יותר את מהותה של חובת ההגינות. פשיטא, כל חובה שנרקמת באגד ההתקשרות החוזי בין חברה לבין בעל מניות ומופרת, מזכה את המפר בתביעה בגין הפרת חוזה. אולם, מאחר שתוכנה של החובה לא מובהר בחוק, הוא יעוצב בפסיקה[22].

לכן, נקודת המוצא שתשמש את בית המשפט להגדרת איכות תיפקודם של בעלי עמדת הכרעה בחברה תושפע משני מסלולי חבות עיקריים: האחד - מדוקטרינות מתחום המשפט הכללי ודיני הקניין שלפיהן אין אדם יכול לעשות שימוש לרעה בזכות; השני - מעצם הגדרת החובה כחובת הגינות שמכוח שמה היא שונה מחובת תום הלב הכללית המוטלת על כל בעלי מניות. חובת ההגינות נתפסת כחובה בעלת רף התנהלות אשר מחייב את בעלי המניות לנטרל אינטרסים אנוכיים שעלולים לפגוע בבעלי מניות אחרים ללא צידוק כלכלי אשר מיטיב עם החברה. במילים אחרות, אם פגיעה בבעלי מניות אחרים עשויה להיטיב, לדעת בעלי השליטה, עם אינטרסים כלכליים של החברה, ראוי יהיה לגונן עליהם. במקרים שבהם אין בסיס לצידוק כזה, ייאלצו בעלי השליטה להימנע, ככל שניתן, מפגיעה אפשרית בבעלי מניות אחרים.התרופות העיקריות שהחברה תוכל לעשות בהן שימוש כלפי בעלי עמדת הכרעה בחברה הן פיצוי והשבה. כאשר התביעה נסבה סביב הצבעה לקויה של בעלי עמדת הכרעה, תהיה התרופה העיקרית בגין נזק שגרמו בעלי ההכרעה לחברה. האם כאשר התביעה נסבה סביב מכירת מניות לרוכש בוזז ניתן יהיה לעשות שימוש בסעד של ביטול החוזה שמשמעותו היא ביטול מכירת המניות? השימוש בסעד כזה הוא בעייתי ביותר, שכן המניות יצאו משליטתה של החברה. אולם, נתאר מצב שהבוזז, שהוא בעל שליטה בחברה, משליט אווירת טרור שפוגעת בהשקעותיהם של בעלי המיעוט. במצב כזה, הסעד הטוב ביותר היא תביעה בגין קיפוח כנגד בעל השליטה, שבמסגרתה מוסמך בית המשפט לתת הוראות לשם הסרת הקיפוח, ובכללן הוראות שלפיהן יתנהלו ענייני החברה בעתיד (סעיף 191(א)). במסגרת זו יוכל בית המשפט להורות לבוזז לרכוש את מניות בעלי המיעוט, או להורות על פירוק החברה - אם כל סעד אחר הוא בלתי-אפשרי.

עולה, כי השימוש בסעדים בגין הפרת חוזה שבין החברה לבין בעלי עמדת הכרעה בחברה יהיה ישים רובו ככולו לגבי סעד הפיצויים. אשר לסעדים אופרטיביים אחרים, עדיף כי יופעלו במסגרתה של תביעת קיפוח.[23]

נוסף על כל אלה מוקנות לחברה תרופות כנגד בעלי מניות בגין הפרת חובת הגילוי. בעל שליטה בחברה ציבורית שלא גילה את עניינו האישי, כאמור בסעיף 269 לחוק שמטיל חובת גילוי יעניין אישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה, יראו אותו כמי שהפר את חובת ההגינות (סעיף 283(א)). בעל מניה שהשתתף באישור עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי, ולא גילה את עניינו האישי, כאמור בסעיף 276, רשאית החברה לתבוע ממנו פיצויים על הנזקים שנגרמו לה עקב היעדר הגילוי. טווח הנזק עלול להיות, בין היתר, הצורך להעמיד את העסקה מחדש לאישורם של כל האורגנים המוסמכים, וקיומה או דחייתה מול גורם שלישי שכלפיו נעשתה.[24]

    4  חובת האמון: אובייקטיבית או סוביקטיבית

חובת האמון של דירקטורים היא כמובן אובייקטיבית

ב ע״א 817/79 אדוארד קוסוי ואח׳ נ׳ בנק .י.ל. פויכטנגר בע"מ, פסק הדין, מפי השופט ברק, מכיל ניתוח מפורט של הסוגיה של חובת אמון. במסגרת זו נבחנה בפירוט חובת האמון של המנהל, וכן נדונה שאלת  אחריותו של בעל מניות שליטה (לרבות בעל מניות המשתייך לקבוצת השליטה)  בנקודה זו אימץ בית המשפט את הגישה האמריקאית המרחיבה כי חובת האמון של בעל מניות היא מוחלטת לאובייקטיבית. נקבע כי בעל מניות שליטה המבקש למכור מניותיו, חב חובת אמון לחברה, כך שאם ימכור מניותיו לקונה אשר למיטב ידיעתו ירוקן את החברה מנכסיה באופן שתחדל להיות בת פרעון, הרי הוא מפר חובתו כלפי החברה. הבסיס לחיוב הוא שבעל מניות כזה, בזכות כוחו בחברה, הרי . השאלה אם חובת אמון זו קיימת גם כלפי בעלי המניות הוא שולט ברכוש זולתו  האחרים (ולא רק כלפי החברה) נשארה פתוחה, אך צויין כי בדין האמריקאי יש המכירים בחובה כזו כלפי בעלי המניות האחרים, ובשיטתנו הוכרה החובה כלפי יתר בעלי המניות, כאשר היה מדובר בחברה פרטית, שהיחסים בין בעלי מניותיה דומים . ליחסי שותפות[25]

   4.1   עקרון שיקול הדעת העסקי

זהו כלל שפותח במשפט האמריקאי, ומניח כי הדירקטורים פועלים, בעת קבלת החלטות, על בסיס מידע ראוי שאספו, בתום לב ומתוך אמונה כנה כי פעולתם נעשתה לטובת מיטב האינטרסים של החברה. עקרון שיקול הדעת העסקי זכה לפרשנות נרחבת בפסיקה האמריקאית כאשר הרחיב את נטל ההוכחה על דירקטורים במצבים קריטיים לחברה. נעשה שם ניסיון להבחין בין עקרון שיקול הדעת העסקי, אשר מגן על דירקטורים ועל מנהלים מפני אחריות אישית להחלטותיהם, לבין דוקטרינת שיקול הדעת העסקי, אשר מגינה על ההחלטה מפני מתקפה. בעוד העקרונות שעליהם מבוססים העיקרון והדוקטרינה הם זהים, הרי מושאי הגנתם שונים. בית המשפט לא נתפס להבחנה כזו, והמשיך להתייחס לעיקרון עצמו, אף כי במצבים של הצדקת עסקה ייתכן שהם מתייחסים גם לדוקטרינה. בחוק הישראלי הוא משולב בסעיף 253 לחוק החברות, העוסק בהגדרתה של חובת הזהירות והמיומנות של נושא המשרה.

הדוגמאות המובאות להלן מדגימות את עמדתה התקיפה של הפסיקה האמריקאית, אשר העלתה את רף החובה הנדרשת מדירקטוריונים בבואם לקבל החלטות הרות גורל לחברה. בעקבותיהן ניווכח, כי בבוא בית המשפט האמריקאי לדון בחובות דירקטורים בעת מכירת שליטה או שינוי מבני,³⁹² הוא הטיל עליהם חובה מיוחדת, וקבע כי עליהם לפעול באופן סביר על מנת למצוא את העסקה שבעקבותיה יקבלו בעלי המניות תמורת מניותיהם את הערך הגבוה ביותר אשר ניתן להשיג. עם חובות אלו נמנות חובת הזהירות וחובת האמונים. כדי למלא את חובתם זו עליהם להפגין התמדה ושקדנות יוצאות מן הכלל, ועליהם לאסוף את כל המידע העדכני ביותר קודם עריכת משא ומתן כלשהו. הדבר נובע מכך שתפקידם של הדירקטורים החיצוניים הופך לבעל חשיבות מכרעת כתוצאה מהיקף ההשלכות הכלכליות של מכירת שליטה, והאפשרות כי ההנהלה הפעילה אינה נטולת אינטרסים. בין הטקטיקות שהדירקטוריון רשאי לנקוט לשם איסוף המידע ניתן למנות עריכת מכרז, סריקת השוק, ועוד פעולות אשר נועדו לבדוק ביסודיות אפשרות להשגת מחיר מרבי עבור כל מניה שמחזיק משקיע. מובן שעל הדירקטוריון להביא בחשבון לא רק את שווי המניות המוצע, ועליו לתת את דעתו גם על הערך העתידי של החברה. על הדירקטוריון להעריך את ההצעות העומדות בפני החברה ולהשוות ביניהן. בנוסף, על הדירקטוריון להעריך את הגינותה ואת אפשרות ביצועה של ההצעה; את מקורות המימון של המציע ואת השלכותיהם; את הסיכון של אי־כיבוד ההצעה; את זהות המציע, הרקע הקודם שלו וניסיון עסקי קודם; ולבסוף, את תוכניות המציע בכניסתו לחברה והשלכותיהן על בעלי המניות. למרות הקשיים בדרך להכרעה לטובת הצעה כזו או אחרת, על הדירקטוריון, כאמור, להחליט מהי ההצעה שאמורה להניב לבעלי המניות את הערך הטוב ביותר שכנראה ניתן להשיג עבור מניותיהם.[26]

  4.2  ההגינות במיזוג

במיזוג, קיים מבחן ההגינות המוחלטת, וישנה חשיפה של כל המידע.  בפס"ד נוסבאום בעל מניות בעל 22.8% אחוז ממניות החברה. הצליח להגיע למעלה מ- 25% מבלי לעשות הצעת רכש. נראה מפסק הדין כי הדבר חוקי היות ויש חריג לחוק המאפשר לא לעשות הצעת רכש, אם המניות נמכרו לרוכש בהצעה פרטית; הצעה פרטית צריכה לעבור אישור של בעלי המניות מכוח ס' 274 לחוק. לעזריאל אושרה הקצאת רכישה מסויימת; הוא רכש חלק ממנה, אך לא לפני שרכש כמעט 25% בשוק הפרטי, ובעזרת המניות שהוקצו לו עבר את גבול ה- 25%. בעלי המניות שאישרו את ההקצאה, לא ידעו כי הו עשוי היות בעל שליטה בחברתם. השופט לא קיבל טענה זו היות והם היו יכולים לדעת זאת, או להתנות את אישור ההקצאה אם וכאשר הדבר עלול להוביל לדבוקת שליטה.

בעקבות פס"ד זה, נעשה תיקון לחוק בס' 328(ב) הקובע כי אם אושרה רכישה בהצעה פרטית, יש לאשר זאת סופית באסיפה הכללית וליידעה, אם הצעה זו תוביל ליצירת דבוקת שליטה אצל בעל מניות מסוים.

 5   משפט משווה

שיטות המשפט האנגלית, האמריקאית והגרמנית מייחסות אופי חוזי להבעת הרצון שיצרה את החברה שבאה לידי ביטוי במסמכי היסוד שלה.

טרם חוקק חוק החברות החדש נדרשו מייסדי התאגיד להמציא לרשם עם רישומו של התאגיד העתק תזכיר והעתק תקנון (לעיתים שניהם כחובה ולעיתים תקנון כרשות, והדבר היה תלוי בסוג התאגיד הנרשם: לעניין חברה מוגבלת במניותיה – תקנון כרשות).

פרוקצ'יה סבר כי התזכיר והתקנון (מסמכי היסוד) הינם הסכמים בין החברה לבעלי מניותיה ובינם לבין עצמם, ובאם אכן הסכמים היו אלה הרי שאפשר היה לסבור כי הדין המטריאלי החל עליהם נמצא בחוקי החוזים החדשים (דאז). ואם אמנם אלו חלו על מסמכי היסוד של החברה הרי שיש לקיימם בתום לב. לדעתו קיומם שלא בתום לב או אי אפשרות קיומם בתום לב מוליד אף תרופות לצד הנפגע [27].

אם חוקי החוזים החדשים חלים על מסמכי היסוד תחול החובה לקיימם בתום לב לפי סעיף 61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, הקובע כי הוראות החוק יחולו בשינויים המחויבים גם על חיובים שאינם נובעים מן החוזה.  לדעת פרוקצ'יה קיימות סיבות טובות מבחינת המשפט הרצוי להחיל את חוק החוזים על מסמכי היסוד. ראשית, משום שאין זה מן הרצוי להרבות דיני חוזים שונים לסוגים שונים של התקשרויות רצוניות, ו"כל הממעט הרי זה משובח".

שנית, הוראותיו של חוק החוזים רצויות לגופו של עניין[28].

יש לציין כי בספרו משנת 1993 המליץ כבר פרופ' פרוקצ'יה על קביעתו של התקנון כמסמך יסודי יחיד בשילוב עם חקיקת הוראות קוגנטיות בחוק המגוננות על האינטרס הציבורי וכך לבטל את האבחנה שהייתה קיימת בין התזכיר לתקנון.

המחוקק אימץ את דעתו של פרופ' פרוקצ'יה שכן בסעיף 17 (א) לחוק החברות נקבע כי:

"דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי המניות ובינם לבין עצמם".

להשלמת הדברים מוסיף סעיף 352 לחוק כי "על הפרת זכות המוקנית על פי חוק זה לבעל מניה כלפי החברה או כלפי בעל מניה אחר, או לחברה כלפי בעל מניה, יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים".

נראה שאכן תקנון הוא חוזה מיוחד המחייב את החברה, שלא הייתה קיימת, כגוף משפטי, ומחויבת מרגע התאגדותה. החוזה מתאים ליחסים מתמשכים ומשתנים משום שיש בו אפשרות לביצוע שינויים. כמו כן החוזה משפיע על צדדים רבים כולל צדדים שלישיים (נושים, עובדים).

החוזה כפוף להוראות מיוחדות בחוק לגבי שמירת זכויות בעלי מניות ונושים כמו כללי שמירת ההון. וודאי שככל חוזה יש חשיבות לכללי תום הלב בקיום החוזה, אם כי הפרת החוזה או הוראות חוזיות של ביטול חוזה בשל טעות, הטעייה וכו' לא יחולו כפשוטן על החברה [29].

דמיון רב קיים בין החבות לקיים חוזים בתום לב לבין חובת האמון של השולטים בחברה.

לעניין זה קיים הבדל חשוב בין המשפט הגרמני למשפט האנגלי; לפי המשפט הגרמני כאשר החוזה מסוכל, רשאי בית המשפט להכניס בו שינויים באופן שקיום תנאיו החדשים יעלה בקנה אחד עם דרישת הצדק. במשפט האנגלי, לעומת זאת, תוצאת סיכול החוזה מביאה לבטלותו המוחלטת של החוזה. מכאן, שהפרת חובת האמון מצמיחה במשפט האנגלי עילה לבטלות החוזה מטעמי צדק ויושר[30].

תום הלב במשפט האנגלי הוא כמעט מחלט לגבי בעלי המניות. פטי העיקרי לחופש זה, והוא הובע לראשונה בפסק דין אנגלי מן המאה ה- 19  - ^[31]Jvorth-West Transportation Co. v. Beatty השאלה שנדונה שם נגעה לאישרור עסקת מכר באסיפה כללית. הצורך באישרור נבע מניגוד עניינים צפוי בין החברה הרוכשת לבין המוכר, ששימש גם כדירקטור באותה חברה, וגם היה בעל הרוב בחברה. את הבעיה פתר בית המשפט בעזרת עקרונות כלליים של דיני החברות. על ידי אישרור האסיפה הכללית נפתרה לכאורה בעיית העסקה שהייתה נגועה בניגוד עניינים. זאת, מכוח עקרונות שלטון הרוב וחופש ההצבעה אשר נתנו תוקף לאישור. אולם, יישומם של עקרונות אלו יצר עיוות נוסף: שליטתו של הדירקטור־ המוכר בקולות הרוב העניקה לו עמדה שגרמה לפגיעה בענייני החברה ובעלי מניותיה. את העיוות הזה יישב השופט באמצעות עקרון חופש החוזים, המנחה את היחסים המשפטיים בין החברה לבעלי מניותיה, ולפיו, מסמכי היסוד הם שאפשרו לכל אדם, לרבות דירקטור, לרכוש מספר מניות ככל העולה על רוחו. לכן, זכות הקניין, מחד גיסא, והזכות ליהנות מהקניין ולהצביע ככל העולה על דעתו של בעל הקניין, מאידך גיסא, גרמו לבית המשפט אז לקבוע כי אין מניעה לאשר את הצבעתו של הרוב, גם אם נעשתה משיקולים אינטרסנטיים אישיים שאינם עולים בקנה אחד עם טובת החברה. פסק דין זה שימש בזמנו גם תקדים להלכה האמריקאית, שלפיה בעל מניות רשאי להצביע כרצונו: שלוש שנים בלבד לאחר הלכת Beatty עמד בית המשפט האמריקאי בפני בעיה דומה, וציטט הלכה אנגלית זו בהסכמה, בהסתמכו על הבעלות בזכות^[32]

אולם, המציאות העסקית הכתיבה שינוי קיצוני בעמדה זו. הן הפסיקה האנגלית והן זו האמריקאית נסוגו ממוחלטות עקרון הבעלות, וחדלו להצדיק התנהגות אופורטוניסטית. בשני צדי האוקיינוס התפתחה ההלכה של תום לב מוחלט, שהייתה בעלת השפעות שונות על שתי שיטות המשפט הללו: בעוד שהעיסוק בקשרים בין הקניין לבין נזקיו הוביל את הפסיקה והמחוקקים האמריקאיים להכרה פורמלית בחובות המוטלות על בעלי המניות, המשפט האנגלי פיגר אחריו.

החוק האנגלי אינו כולל סעיפי תכלית ואחריות של נושאי משרה כמו החוק הישראלי. חלק נכבד מהתכנים שנוצקו למושג טובת החברה נקלטו מכוח הפסיקה, ורק הצורך להתחשב באינטרסים של העובדים נעשה באמצעות חקיקה. להלן ייבדקו תכנים אלו, שעשויים להוות הנחיה לפסיקה הישראלית בבואה לפרש את המושג טובת החברה. מאחר שבישראל טובת החברה היא חלק מהנוסחה הנורמטיבית להגדרת התנהגות אמונית של נושאי המשרה, התכנים שיש ליצוק לתוכה יושפעו מאלה של המשפט המשווה האנגלו אמריקאי.

חובת נושא המשרה להתמקד בטובת החברה ולהעדיפה על הגשמת מטרות משניות אחרות

חולשתו של מבחן "תום הלב" כמנגנון מזהה התנהגות תקינה של דירקטורים הטילה עומס רב יותר על הצלע השנייה של מבחן האמונים - טובת החברה. חובת האמונים התפרשה באנגליה כמטילה על נושאי המשרה, באותה עמדה ובאותן נסיבות, חבות למקד את עיקר מרצם בתום לב בהגשמת מיטב האינטרסים של החברה כפי השקפתם, ולהימנע מלפעול להגשמת מטרה משנית אחרת. אופי חובה זו הודגש בשני פסקי דין. בעניין ⁵⁰⁴Dawson international pic v. Coats Patrons pic נחתם הסכם בין חברת מטרה לחברה תוקפת, שניהלו ביניהן מגעים לביצוע השתלטות באמצעות הצעת רכש. בהסכם נקבע, כי דירקטוריון חברת המטרה ימליץ על הצעת הרכש של החברה התוקפת, ולא יעודד כל מציע אחר או ישתף פעולה עמו. למרות ההסכם נמנע הדירקטוריון מלקיים את התחייבותו, מאחר שהובאה בפניו הצעה טובה יותר. כשנתבעו הדירקטורים בגין הפרת הסכם, דחה בית המשפט האנגלי את התביעה, וקבע כי התחייבות דירקטוריון חברת המטרה הייתה כפופה לתניה מכללא אשר נגזרה מן הדין הכללי, ועל פיה, חובות הדירקטורים מופנות לחברה ולבעלי המניות. ולכן, אם הנסיבות השתנו באופן משמעותי, יכול היה הדירקטוריון להחליט שלא למלא אחר ההסכם, וזאת כדי לעמוד בחובותיו לחברה ולבעלי המניות. המטרה המשנית הייתה הגשמת ההתחייבות החוזית, וזו פינתה מקומה לטובת הדאגה לאינטרסים של החברה.

גם בעניין קרוטר גרופ[33] הכפיף בית המשפט הסכם בין שתי חברות שניהלו מגעים לביצוע הצעת רכש לחובות דירקטורים לדאוג לטובת החברה. למרות שהדירקטורים סירבו להמליץ על הצעת הרכש - בניגוד להתחייבותם, לא זיכה בית המשפט את הנפגעים בפיצויים. זאת, מאחר שחובת הדירקטוריון להמליץ על הצעה מתחרה ואטרקטיבית יותר גברה על התחייבותם החוזית.

המועד הרלבנטי לבחינת הפעולה למען מיטב האינטרסים של החברה הוא מועד ההתקשרות החוזית, ולא מועד ביצועה. לדוגמה, בעניין קברה[34] היה מדובר בחברת בעלת מועדון כדורגל שבבעלותה מגרש, אשר התקשרה בהסכם עם חברה שהתחייבה לפתח את המגרש לטובת המועדון. בתמורה התחייבו הדירקטורים של החברה בעלת המועדון לתמוך בבקשות תכנון האיזור של חברת הפיתוח ולהימנע מלהתנגד להן. בשלב מסוים רצו הדירקטורים של חברת המועדון להתנגד לפיתוח, וביקשו לשחררם מהתחייבותם הקודמת על בסיס ראיות, כי הפרת ההתחייבות היא לטובת החברה. בית המשפט לערעורים קבע, כי מאחר שההתחייבות שנתנו הדירקטורים הייתה חלק מההסדרים החוזים אשר הניבו יתרונות משמעותיים לחברה, הגבלת שיקול דעתם לא הייתה בלתי־הולמת. בית המשפט האנגלי הדגיש, כי הפעלתו של כלל האוסר באופן מוחלט כבילת שיקול הדעת עלולה להפוך חברות בע"מ לצדדים לא אמינים לחוזים, ולשלול מהן את ההזדמנות להתקשר בחוזים ארוכי טווח שיהיו לתועלתן העסקית.

השוואת הדין האנגלי עם הדין האמריקאי בסוגיית חובת בעלי מניות

למרות ההתפתחות במשפט האנגלי והניסיונות לבחון מחדש תיאוריות מסורתיות ישנות, החוק עצמו חסר עדיין תפיסה בסיסית עקבית. דרישת ההתחשבות כמרכיב חיוני של התנהגותם האמונית של בעלי המניות בטובת החברה הוכיחה עצמה כלא־מתאימה. נעשים כבר ניסיונות להשתמש בדוקטרינות של הגינות או שימוש לרעה בכוח, ויש בסיסים חלופיים שנבחנים. לדוגמה, פאראר^[35] מצביע על מספר טכניקות שבתי המשפט משתמשים בהן כדי להסיק בעקיפין קיומה של חבות בעלי שליטה:

א. בעלי מניות כדירקטורים־צללים - בנסיבות מסוימות ניתן לראות בבעלי מניות שליטה דירקטורים־צללים. דירקטור־צללים הוא מי שהדירקטורים פועלים על פי הוראותיו, ובעלי שליטה עשויים להיחשב ככאלה אם הם נוטלים חלק בתהליך קבלת ההחלטות, או אם הדירקטורים מורגלים לפעול על פי הוראותיו. הדין האנגלי מכפיף דירקטור־צללים לחובות סטטוטוריות המוטלות על דירקטורים.

ב. קשר אמוני בנסיבות נתונות - למרות שבדין האנגלי אין מערכת יחסים אמונית בין בעלי המניות שליטה לבין החברה, הרי בנסיבות מסוימות מייחסים בתי המשפט לקשרים בין בעלי מניות שליטה לבין החברה ובעלי מניות המיעוט אופי אמוני, שניתן להסיקו מתוך הנסיבות. ברוב המקרים מדובר בחברות פרטיות משפחתיות, שבהן קיימים קשרים הדוקים בין בעלי המניות.

ג. נאמנות קונסטרוקטיבית - במקרים שבהם בעל שליטה פועל בתיאום עם הדירקטור המפר את חובות האמונים שלו, מטיל בית המשפט על בעל השליטה אחריות מכוח נאמנות קונסטרוקטיבית. כלומר, זו נאמנות שלא נקבעה מראש על ידי הצדדים, אלא הוטלה עליהם בכפייה בדיעבד על ידי בית המשפט; לדוגמה, כאשר דירקטור המתמנה מטעמו של בעל מניות שליטה מספק לבעל השליטה מידע סודי, והאחרון משתמש במידע זה לשם ניצול הזדמנות עסקית או סחר במידע פנים. לחלופין, בעל מניות שליטה יכול להיות בעצמו דירקטור־צללים.

הטכניקות הללו מלמדות, כי בהשוואה להתפתחות בנושא חובת בעלי מניות שחלה בדין האמריקאי, הדין האנגלי עדיין דבק בעמדה שמרנית יותר של הסתייגות מסוימת מחשיפת בעלי מניות לנורמות מוגדרות מראש של חובות אמונים פוזיטיביות.

חובות בעלי מניות במשפט האמריקאי

בדומה למשפט האנגלי, התפתחו במשפט האמריקאי עוד בתחילת המאה ה־20 חריגים שהגבילו את בעלי מניות השליטה. הוטל איסור על עושק המיעוט ועל הפקעת רכוש החברה לטובת בעל השליטה, ונקבעה חובת הצבעה בתום לב בעת שינוי התקנון.

אולם, בניגוד למשפט האנגלי, שסירב להכיר בגריעת הזכות הקניינית של בעלי המניות באמצעות הטלת חובת אמונים, המשפט האמריקאי לא היסס לעשות צעד שזילה עשתה זאת הפסיקה, ולאחר מכן עוגן הדבר בחקיקה. חוקי החברות האמריקאיים הם חוקים מדינתיים, וברוב המדינות ניתן למצוא הוראות המטילות על בעלי השליטה ועמדת הכרעה חובות אמונים כלפי המיעוט וכלפי החברה, ובמספר מקרים אלו חובות בנות־השוואה לאלו של דירקטורים ונושאי משרה של החברה. רמת החובה שנקבעה היא "הוגנות מהותית" (Intrinsic fairness), שלעיתים מועלית לרף גבוה יותר של "הוגנות מוחלטת" (Entire fairness). הוגנות כוללת התחייבות לתום לב, נאמנות, הגינות, וגילוי מלא של כל העובדות. הגדרת חוסר ההוגנות כוללת עושק, קיפוח, וכל התנהגות מזיקה אחרת. במסגרת זו מוטלות מגבלות על שימוש לרעה בכוח ההצבעה או על מכירת כוח השליטה. דרגתן של מגבלות אלו על בעלי מניות נמוכה מדרגת המגבלות המוטלות על נושאי משרה, בדומה למצב בחוק החברות הישראלי.

להלן סיכום החובות של בעלי המניות במשפט האמריקאי:

□ חובת בעלי המניות מזוהה עם חובת הדירקטורים מבחינת תוכנה. ניתן לחלקה לשני סעיפי משנה. האחד עוסק בהיבטים הנגטיביים של החובה: החובה שלא לעשוק, שלא לקפח, שלא לנהוג ברוע לב. השני עוסק בהיבטים הפוזיטיביים שלה: החובה לנהוג בתום לב, ביושר, בצדק.

תוכן חובה זו הוא תום לב והוגנות מוחלטת (Entire fairness). היא כוללת גילוי מלא של כל העובדות הידועות לבעלי השליטה לפני הפעלת השליטה, והתחשבות בהשלכות של הפעלת השליטה על האינטרסים הקנייניים של בעלי המניות האחרים. טובתו האישית של בעל השליטה אינה יכולה לגרום נזק לקניינו של בעל המניות האחר או להפסד רווח.

המבחן לבדיקת תוכן החובה הוא אובייקטיבי, ונוגע לטובתם של החברה וכלל בעלי המניות. חובת ההגינות מופנית אל כלל בעלי המניות, ולא אל החברה כקליפה משפטית חלולה. נטל ההוכחה עובר אל הנתבע להוכיח הגינות. קריטריון השוואתי הוא עסקה דומה בין צדדים רחוקים נטולי אינטרסים קודמים.

חובת ההגינות שהטיל המשפט האמריקאי על בעלי השליטה בחברה משמשת מגן מפני ניצול לרעה של מעמד קריטי זה. את מקרי ניצול כוח השליטה ניתן לחלק לשתי קטגוריות: הפעלת שליטה שהתבטאה בעיקר בהצבעה באסיפה כללית; מכירת שליטה.

עקרונית נראה, כי רמת חובת ההגינות שהוטלה על בעלי מניות בחברה הפרטית תוארה כחובה המוצבת על רף גבוה יותר דווקא בגלל הקשרים הקרובים יותר בין בעלי המניות. למעשה ניתן לומר, כי בחברה פרטית וקטנה, כל בעיה לובשת חשיבות רבה יותר, מפני שלמיעוט יש חלק גדול יחסית בהון החברה, לעומת חלקו של הפרט בהון החברה הגדולה.

       6   סיכום

העבודה הנוכחית עסקה בנושא חובת האמון והנאמנות של בעל המניות בחברה. כאמור לעיל ראינו כי סעיף 193 הינו ברור יחסית ומעט תביעות הוגשו על פיו עם זאת יש ליצור הסבר ברור מה צורת התנהגות המקובלת מבעל מניות . יצויין כי בעניין ספקטור נגד צרפתי [36] קבע השופט שמגר כי אין לקבוע רמת מוסריות גבוהה מידי למשא ומתן בעיסקאות מסחריות רגילות. יש גבול, קובע בית המשפט העליון לתפקיד המוסר כאשר בני אדם החליטו להתקשר בינהם על פי חוזה, אולם כאן ישנו מעשה שאינו מקובל.

לפי דעתי יש לגזור גזרה שווה מהנהוג בארה"ב לגבי דירקטורים. לפי דוקטרינה אמריקאית זו אם שקל דירקטור בתום לב שיקול עסקי שהסתבר בדיעבד כמזיק, אין להטיל עליו אחריות משפטית אלא רק במקרים בולטים של הפרת חובת הזהירות. נקודת המוצא היא כי הדירקטור/נושא המשרה הפעיל  “an informed and deliberate business judgment".  הטעם לחובת האיפוק הזו הוא, שאין זה הוגן לאפשר לשופט הנהנה מידיעה שלאחר מעשה להמיר את שיקול דעתו בשיקול דעתו של הדירקטור שפעל ללא ידיעה זו, ולהיחפז בהטלת אחריות.

בפועל מספר ההלכות שבהן נמצאו דירקטורים אחראים על אי נקיטה בצעדי זהירות מספיקים מצומצם ביותר.

בתי המשפט האמריקאיים שבו והדגישו כי חזקת ה BJR היא אינה חזקה מוחלטת, כך שאי תחולתה של החזקה אינו מביא בהכרח להטלת אחריות על ההנהלה, וכן, תחולתה של החזקה אינה בהכרח פוטרת את המנהלים מאחריות. חזקת ה BJR מבטאת את מגמתו של בית המשפט האמריקאי למקד את הביקורת השיפוטית על פעולות ההנהלה בבחינה – האם הפעולה הייתה נגועה בעניין אישי, וכן, בבחינת תקינותם של התהליכים לקבלת ההחלטות אשר הובילו לביצועה של הפעולה. בית המשפט נמנע מלהיכנס לביקורת שיפוטית על תכניו של שיקול הדעת העסקי עצמו [37].

7   ביבליוגרפיה

  7.1  ספרות

ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים - הלכה למעשה, 23    (2005).

ובר, יעקב "ניהול תהליכי מיזוגים ורכישות - סוף מעשה במחשבה תחילה" ניהול: בטאון מנהלי ישראל , 156: 8-15, 2004

יחיאל בהט, חברות (מהדורה 12, תשע״א), כרך ג

ידידה שטרן "תכלית החברה העסקית - פרשנות והשפעות מעשיות״ משפטים לב (תשס״ב)

צ׳ כהן פירוק חברות (ירושלים 2000) 215.

י' גרוס יוסף , פרופ' חוק החברות החדש (תל אביב 2000) 

יחיאל בהט חברות - החוק החדש והדין,  (תל אביב 1999)

פרידמן ד. וכהן נילי , חוזים (תל אביב 1999)

בהט ״כפיה על קבוצה מתנגדת בהסדר על פי סעיף 233 לפקודת החברות״ עיוני משפט יז (1992) 457

הדרה בר מור דיני תאגידים הוצאה האוניברסיטה הפתוחה 2009

דניאל פרידמן עשיית עושר ולא במשפט  הוצאת נבו 1998

אוריאל  פרוקצ'יה (1978), "פירוק חברה לפי בקשת מיעוט בעלי המניות", משפטים  לג 2

בהט יחיאל חברות - החוק החדש והדין (תל אביב 1999)

Hannigan Farrar's Company Law (4^th ed., Butherworth &

  7.2  פסיקה

ע״א 610/94 גדליה בוכבינדו נ׳ כונס הנכסים הרשמי, פ״ד 333-332,289 (4)n.

ע"א 365/54 מן נ' איון פ"ד יא 1612

המ' 100/52 חברה ירושלמית לתעשיה נ' אגיון פ"ד ו 887.

ת"א (ירושלים) 1519/97 - בן ציון שיפטן נ' דוד קירשנבאום . תק-מח 2000(3), 10561 ,עמ' 10580.

ע"א 75/838 ספקטור נגד צרפתי (פ"ד לב, 1)

ת"פ 426/09 מדינת ישראל נ. אהוד אולמרט (מאגר נבו)

ע"פ  6916/06 אטיאס נ' מ"י [פורסם בנבו] פסקאות 43, 4

ע״א 2773/04 2843/04 נצבא חברה להתנחלות בע״מ נ׳ מאיר עטר (14.12.2006),

  Smith v. Van Gorkom. 6.126

Gamble v. The Queens County Water Co., 25 N.E. 201 ( N.Y

John Crowther Group pic v. Carpets Int'l pic

Fulham Football Club Ltd ⁵⁰⁶v. Cabra Estate pic

569 (1998 ,3 M. Hannigan Farrar's Company Law (4^th ed., Butherworth &

---

[1] ורדה אלשיך וגדעון אורבך, הקפאת הליכים - הלכה למעשה, 23 (2005). בעמוד 181

[2] ד"ר הדרה בר מור, דיני תאגידים בעמוד 215

[3] ורדה אלשיך וגדעון אורבך שם. בעמוד 182

[4] ובר, יעקב "ניהול תהליכי מיזוגים ורכישות - סוף מעשה במחשבה תחילה" ניהול: בטאון מנהלי ישראל , 156: 8-15, 2004

[5] ובר, יעקב שם בעמוד 157

[6] יחיאל בהט, חברות (מהדורה 12, תשע״א), כרך ג 335-329.

[7] י' שטרן "תכלית החברה העסקית - פרשנות והשפעות מעשיות״ משפטים לב (תשס״ב) 327, 361.

[8] ע״א 610/94 גדליה בוכבינדו נ׳ כונס הנכסים הרשמי, פ״ד 333-332,289 (4).

[9] ע״א 2773/04 2843/04 נצבא חברה להתנחלות בע״מ נ׳ מאיר עטר (14.12.2006),

[10] צ׳ כהן פירוק חברות (2000) 215.

[11]  שם, עמ' 702-704.

[12]  נפסק גם בע"א 365/54 מן נ' איון פ"ד יא 1612 וכן בהמ' 100/52 חברה ירושלמית לתעשיה נ' אגיון פ"ד ו 887.

[13]  י' גרוס יוסף , פרופ' (2000)  חוק החברות החדש– עמ' 295.

[14]  י בהט (1999) חברות - החוק החדש והדין, – עמ' 698-701.

[15] ת"א (ירושלים) 1519/97 - בן ציון שיפטן נ' דוד קירשנבאום . תק-מח 2000(3), 10561 ,עמ' 10580.

[16] פרידמן ד. וכהן נילי , חוזים עמודים 556-558  

[17] בהט ״כפיה על קבוצה מתנגדת בהסדר על פי סעיף 233 לפקודת החברות״ עיוני משפט יז (1992) 457

[18] ת"פ 426/09 מדינת ישראל נ. אהוד אולמרט (מאגר נבו)

[19] ת"פ 426/09 מדינת ישראל נ. אהוד אולמרט (מאגר נבו)

[20] ע"פ  6916/06 אטיאס נ' מ"י [פורסם בנבו] פסקאות 43, 4

[21] ד"ר הדרה בר מור, דיני תאגידים הוצאה האוניברסיטה הפתוחה 2009 בעמוד 76

[22] לרמת חובת ההגינות אשר נדרשת מבעל עמדת הכרעה בחברה ולנסיבות התרחשותה.

[23] בר מור הדרה דיני תאגידים הוצאה האוניברסיטה הפתוחה 2009 בעמוד 76

[24] ד"ר הדרה בר מור, שם, בעמוד 77

[25] פרידמן דניאל עשיית עושר ולא במשפט  הוצאת נבו 1998 עמוד 534

[26]Smith v. Van Gorkom. 6.126

[27]  פרוקצ'יה אוריאל (1978), "פירוק חברה לפי בקשת מיעוט בעלי המניות", עמ' 42.

[28]שם  – עמ' 43.

[29]  בהט יחיאל (1999) חברות - החוק החדש והדין, עמ' 353-356.

[30] פרוקצ'יה אוריאל (1978), "פירוק חברה לפי בקשת מיעוט בעלי המניות", – עמ' 44.

[31] (1887 .12 App. Cas. 589 (P.C

[32] (1890 ,.Gamble v. The Queens County Water Co., 25 N.E. 201 ( N.Y

[33] John Crowther Group pic v. Carpets Int'l pic

[34] Fulham Football Club Ltd ⁵⁰⁶v. Cabra Estate pic

[35] 569 (1998 ,3 M. Hannigan Farrar's Company Law (4^th ed., Butherworth &

[36] ע"א 75/838 ספקטור נגד צרפתי (פ"ד לב, 1)

[37]שם עמ' 383-384.