יום חמישי, 21 בינואר 2016

מחברת קורס: ליטגציה אזרחית ופלילית במשפט הכלכלי ...

מחברת קורסליטגציה אזרחית ופלילית במשפט הכלכלי עו"ד אהד פיליפ וכבוד השופט חאלד כאבוב

שיעור 1 – 20/10/15
השנים האחרונות היו שנים מאד משמעותיות בכל מה שקשור לצד המשפטי של שוק ההון. 2008 היתה שנה קשה מאד .. שווקים התרסקו.. נתרכז בארץ....בארץ שינויים אלו באו לידי ביטוי בתיקונים לחוק ניירות ערך וחוק החברות.  4 תיקונים ברצף .. חוק החברות הכניסו הרבה שינויים בממשל תאגידי (בדרך שבה חברות מתנהלות). חוק ייעול הליכי אכיפה ורשות ניירות ערך (אכיפה מנהלית).. עוד שינוי דרמטי.. בעולם התאגידים שבו הפער בין הפלילי לאזרחי.. היה תמיד לא ברור ולמעשה הכניסו עוד משהו לתוך התחום האפור הזה. בדצמבר 2010 קרה משהו דרמטי בישראל .. הוקמה מחלקה כלכלית בביהמ"ש מחוזי בת"א.. למה? עלו הרבה קולות בשטח למה שקשור למשפט תאגידי.. פס"ד לא היו תמיד נכונים ולא תמיד עיקביים.. היה צריך טריבונל שמבין באופן ספציפי מה קורה ( קיומו של ביהמ"ש מתמחה שיוכל למנוע את עושק וקיפוח המיעוט.. מהווה גורם מרכזי לשיפור ניהולן של חברות ציבוריות בהתפתחות שוק ההון ושיפור הכלכלה...), זה יצטרף לכל מה שקשור למשבר , עליית קרנם של רגולטורים שומרי הסף, המלצות ועדת גושן.
מה עושה המחלקה הכלכלית?
*         המחלקה הכלכלית מורכבת מ- 3 שופטים.. כב' השופטת דניה קרת מאיר – גם פירוקים.
*         כב' השופטת רות רונן – גם מנהלי.
*         כב' השופט חאלד כבוב – גם פלילי.
והם מתערבים בחיי התאגיד , הם עוסקים בחיי התאגיד בישראל .. בשלוש נק' זמן.
 -EX ANTA/ לפני שאירועים קורים-  יש הליכים מסוימים שדורשים את אישורי ביהמ"ש באופן אקטיבי.. כמו למשל הפחתת הון. בזמן אמת המחלקה הכלכלית נועדה לקצר זמנים.. למשל מאבק בין דירקטורים לקח 3-5 שנים להתנהל, החברות פשוט לא היו פונות לביהמ"ש. באקסאנטה אנו מדברים בעיקר על בקשות להפחתת הון לפי ס' 303 ..זוהי דרך לחלץ כסף מתוך החברה במצב שאין רווחים לחברה (כשיש רווחים לחברה אנו מחלקים דיבידנדים).  המחוקק שחשש שאנשים יוציאו כסף מחברות ולמשל לא יתחשבו בנושים .. אז הוא קבע מסלול שעובר בביהמ"ש.
*         בקשה להפחתת הון לפי ס' 303 לחוק החברות
*         החמרת הדרישות
*         השמעת קולם של הנושים
*         מעורבות הרשויות הרלוונטיות
*         הטמעת תפיסה זהירה וקפדנית בכל הנוגע להפחתות הון
EXPOST/לאחר מעשה – ביהמ"ש לאחר מעשה בודק אם האירוע שקרה ,קרה באופן תקין. דברים שנוגעים לדיון לאחר מעשה
המחלקה הוקמה כסוג של פיילוט .
*         התערבות לאחר מעשה
*         אזרחי
*         אפרת נ בן שאול – אישור שכר ותנאי העסקה של בעלי שליטה
*         בן עמי – תביעה נגזרת כפולה
*         גוטליב – ועדת תביעות בלתי תלויה
*         פרטנר - דיבידנד כעסקה של חברה עם בעל שליטה בה?
*         פלילי
*         מ"י נ קאופמן – מדיניות ענישה בעבירות מידע פנים
*         מ"י נ פסיפיקה אחזקות – אחריות דירקטורים
*         מ"י נ רבין
*         מ"י נ לוי (מליסרון)
מהו עניין כלכלי?
*         סעיף 42ב לחוק בתי המשפט, תשמ"ד-1984 מגדיר מהו עניין כלכלי:
*         עניין אזרחי לפי חוק ניירות ערך, חוק ההשקעות, חוק הייעוץ, חוק החברות (למעט פירוקים וחל"צים), חוק הריכוזיות (פרק "פירוק הפירמידות") ופקודת השותפויות (בהקשר של שותפויות מוגבלות ציבוריות).
*         תביעות נגזרות.
*         זכויות או חובות בעלי מניות/ מחזיקי יחידות השתתפות ככאלה.
*         תובענה ייצוגית לפי פרט 5 לתוספת.
*         עניינים "כלכליים מנהליים"
*         עבירה לפי חוק ניירות ערך או חוק ההשקעות.
*         עניינים כלכליים-מנהליים
נעסוק רק בעניינים כלכליים..התיקון שנכנס לחוק ביהמ"ש 2010 קובע מהו עניין כלכלי – עניין אזרחי לפי חוק ניירות ערך , חוק השקעות, חוק הייעוץ וחוק החברות( למעט סעיפים שעוסקים בפירוקים וחברות לתועלת הציבור) חוק הריכוזיות (פירוק פרמידות) ופקודת השותפויות (בעיקר לשותפיות שנסחרות – שותפויות לחיפוש גז ונפט), תביעות נגזרות = תביעות שמוגשות ע"י בעל מניות אחד שמבקש להיכנס בנעלי החברה ולתבוע בשמה. (זה קורה למשל שיש חשד שההנהלה מתנהלת בשחיתות וברשלנות) והחשש שהדירקטוריון לעולם לא יקבל החלטה לתבוע את ההנהלה של עצמו ולכן מגיע בעל מניות , מבקש מביהמ"ש רשות לעשות זאת.
נדבר גם על זכויות וחובות בעלי מניות, תובענה ייצוגית בעניין נייר ערך ועבירות ע"פ חוק ניירות ערך וחוק השקעות. נדבר על הפרות אמונים , עבירות סחר מידע פנים , עבירות מניפולצית שוק וכ"ו.
   
מושגי יסוד
בורסה – שוק, נסחרות שם מניות אג"חים, אופציות , תעודות סל וכ"ו.
נייר ערך- מסמכים שהחברה מוציאה שהם ניתנים להעברה. מניות , אג"חים ( בין היתר אג"ח להמרה), אופציות, יחידות השתתפות ותעודות סל.
"ניירות ערך" – תעודות המונפקות בסדרות על-ידי חברה, אגודה שיתופית או כל תאגיד אחר ומקנות זכות חברות או השתתפות בהם או תביעה מהם, ותעודות המקנות זכות לרכוש ניירות ערך, והכל בין אם הן על שם ובין אם הן למוכ"ז, למעט ניירות ערך המונפקים בידי הממשלה או בידי בנק ישראל, שנתקיים בהם אחד מאלה:
(1)        הם אינם מקנים זכות השתתפות או חברות בתאגיד ואינם ניתנים להמרה או למימוש בניירות ערך המקנים זכות כאמור;
(2)        הם מונפקים לפי חיקוק מיוחד;
מהי מניה- "מניה" - אגד של זכויות בחברה הנקבעות בדין ובתקנון; הזכויות הרלוונטיות הן זכות להשתתף בניהול (באמצעות האסיפה הכללית) והזכות להשתתף ברווחים (באמצעות דיבידנדים).
מהי אגרת חוב-  " אני אהד מתחייב לשלם 100 ₪ למי שמחזיק בתעודה זו ב1/1/14 " זוהי אגרת חוב. מי שמציע 90 ₪ הוא יותר מאמין בפיתוחו או בעסקו של אותו אדם ומי שמציע פחות אז הוא פחות מאמין. אג"ח זה התחייבות לשלם למי שמחזיק בנייר סכום מסוים במועד מסוים. היום בהרבה אגרות חוב יש קופונים .אגרות חוב מונפקות היום בבורסה הישראלית , יש הרבה חברות בבורסה שלא מנפיקות מניות אלא רק אג"חים.. הציבור קונה.  מסמך שהנפיקה חברה המעיד על קיומה של התחייבות כספית שחבה החברה, ומגדיר את תנאיה, למעט שטרי חוב או שטרי חליפין שנתנה חברה במהלך עסקיה;
אג"ח ממשלתית – אג"ח שמונפקות ע"י הממשלה. אין מדינה שלא מנפיקה אג"ח ,ובמליארדים, כולנו מחזיקים למעשה הרבה מאד אגרות חוב של מדינת ישראל. מה קובע את התשואה (כמה שנשלם על אגרת חוב זו) – הדירוג קובע. למשל ביוון היא קיבלה "דירוג אגרת זבל"- אנשים שילמו 70-80.. ובישראל להבדיל ישלמו למשל 98  .
אג"ח קונצרניות – אג"ח שמונפקות ע"י תאגידים , קונצרנים
אג"ח להמרה – זו איגרת שכתוב אליה בנוסף "מי שרוצה יכול לתת לי את הנייר הזה ולקבל במקומו מנייה ".. אג"ח להמרה מסוג אחר "אם אני מחליט , במקום כל האגרות חוב האלו- אני נותן מניות. 
# נגיד כשיש לי 2 סופרים של רמי לוי,  אני יכול להנפיק מניות ואג"ח רק ל4- חברים.. אך אם מדברים על הבורסה יש כללים אחרים , בבורסה אנו מנפיקים אג"ח ומניות לציבור כולו .. כל הנפקה כזו מחויבת בתשקיף. תשקיף הוא חוזה שכתוב בו מה זה הנייר שאני מנפיק לך, מהי החברה, במה עיסוקה, רווחים , הוצאות ומה הזכויות שצמודות לאיגרת( למשל יש אג"ח עם בטוחות, כלומר את האגרת הזו לא מבטחת רק החברה אלא שני בניינים החברה , אם אני לא מצליח להחזיק, אז יבוא נאמן שמונה מראש כחלק מתהליך ההנפקה , ימכור את הבניינים, ויחלק את התמורה שלהם למחזקי האג"חים .
הנאמן תפקידו לעקוב אחרי החברה, לראות שהיא עושה מה שהיא אמורה לעשות ע"פ התשקיף.. נדבר גם על האחריות של הנאמן למקרה שמוכרים לו את הנכסים מתחת לאפו.
אופציות- (אג"ח זה חוזה להלוואה ואופציה זה חוזה לקניה או למכירה) מי שקונה את האופציה (לא משנה איזו אופציה)- הסיכון שלו זה הפרמיה ,  הסיכון של הקונה באג"ח – הסיכון הוא החוב , במניה זה גם מה ששמתי . נראה שבשוק ההון יודעים הקונים מה הם מסכנים.
אופציית CALL- אופציה שמאפשרת למי שמחזיק בה לרכוש ב- " ב-1/1/17  3 טושים בשלושה שקלים משני. (דוג' בכיתה). מי שמנפיק/כתב את האופציה- שני והמרצה הוא הקונה.
 אופציית PUT- נותן לי זכות למכור לשני נכס מסוים במחיר מסוים ובד"כ עד למועד מסוים. מי שכותב אופציות יכול להפסיד הון, הרווח של הקונה זה הפרמיה והסיכון שלה הפרש סכום הכסף
אופציה סחירה – אופציה שאני יכול למכור אותה
אופציות לעובדים- נניח והקמתי סטראפ..עם שותף בהתחלה אני מחזיק 50 אחוז מהחברה וגם השותף השני. נכנס אח"כ משקיע .. משקיע אמר שהחברה 3 מיליון דולר.... הוא נותן לי מיליון דולר ולכן אני נותן לו שליש מניות. עכשיו אנו רוצים להביא עובדים, הדרך הכי טובה היא לחתוך חלק מהחברה שלי , אתה תקבל לדוג' 6000 מניות , כל רבעון הוא יקבל את החלק היחסי. עד שהמניות לא עברו VESTING (הבשלה)- אין לו זכויות ניהול , אין לו זכות לקבל דיבדנד . (כשמחלקים לעובדים אופציות מחלקים זאת על פני פרק זמן ) למה זה טוב? עוזר לשמור על העובדים, וזה גם מכניס אותם כשותפים. זה בד"כ לא סחיר באופן גורף.. במיוחד לא בשלב.. אולי לאחר שהן מובשלות ..הן יכולות להיות סחירות אך למשל בחברות פרטיות צריך אישור של הדירקטוריון למכור ויש זכות סירוב ראשונה מסוימת. לאחר תהליך ההבשלה , כל שלושה חודשים הוא מקבל מנה .. האופציות מבשילות.. כלומר אני (עובד) אם אני בוחר לרשום שיק של 1030 אג' (אם נכתבו למשל אופציות במחיר אגורה) ואז אני מקבל מניות ואז אני הופך לבעל מניות ואם אני בעל מניות אז יש לי זכויות בחברה  
למה אופציות עובדים חשובה? עובדים הופכים לשותפים .. ואח"כ שמגיעים לסכסוך .. ופתאום לא ברור להו אם אנו נמצאים בסכסוך בתחום (יחסי עובד ומעביד) דיני עבודה או בזירה של המחלקה הכלכלית (כאדם שהוא שותף/קרב בין בעלי מניות).
יחידת השתתפות – נייר ערך שמזכה את המחזיק בו להשתתף ברווחי שותפות מוגבלת (כשותף מוגבל שאינו משתתף בניהול). בישראל מותר להנפיק יח' השתתפות  בשותפויות לחיפוש נפט והפקת סרטים.  שותף שקנה בעצם חלק משותפות מוגבלת .. אותו שותף מוגבל קנה יח' השתתפות .הזכויות דומות בהקשר של חלוקת רווחים. שותף מוגבל לא מנהל את החברה והוא רק משתתף ברווחים. אם אני מאמין שהיחידת ההשתתפות הזו תניב פירות.. אז ביום שהיא תחלק.. אז אני אקבל את רווחי (עם השותף המנהל) ע"פ כל אחד וחלקו היחסי. (מה ששותף מוגבל יכול להפסיד— יפסידו את הסכום שאיתו קניתי את חלקי בהשתתפות).
מדד של מניות – סל של מניות שמאפשר בעצם מעקב אחרי סקטור מסוים או מדינה מסוימת (מדד ת"א 25- מדד של 25 מניות הכי גדולות בת"א) כשאומרים לנו מדד עולה או יורד זה למעשה ממוצע משוכלל כל אחת לפי אחוזה בשוק.
תעודות סל – כלי יחסית חדש, תעודה שעוקבת אחרי סל של מוצרים, תעודה שעוקבת אחרי סל מניות..."בורסה עולה או הבורסה יורדת" .       
           מה זה מדד - מקבץ של ניירות ערך (לא בהכרח במשקל שווה) - המייצגים איזור ג"ג או סקטור מסוים (או גם וגם). מדדים כאלה מאפשרים מעקב על מגמות מאקרו בשווקים.
          מדדים מובילים בארץ ובעולם, למשל: מעו"ף; ת"א 100; דאו 30; נאסד"ק 100; קאק (צרפת) 40; פוטסי (אנגליה) 100 וכיוצ"ב.
          איך תעודות סל כיווצו את העולם. כיום ניתן לרכוש בתל אביב תעודת סל העוקבת אחר מדדים שונים בעולם. בעבר, היה צורך להשקיע ישירות באותן מדינות, מה שגרר עלויות עסקה גבוהות מאוד.

27/10
יש בישראל היום (דצמבר 2014)614 חברות בורסאיות שמניותיהם נסחרות בשוק (אך מאז ועד היום נמחקו עוד 30). בגלל תהליכים כמו חוק הריכוזיות – שמכריח חברות לקפל שכבות, מה שמביא לחברות להיות בהיקפי גיוס ומסחר יותר קטנים ופחות מתאים להם להישאר בבורסה ולמעשה הן יוצאות מהשוק. קיים סינוס גם בעניין שאנו רואים משברים גדולים (1929) – נכנסה רגולציה מאסיבית חונקת, השוק מתכווץ ואז הרגולציה משתחררת – השוק משתולל ויש נפילה.
591 תעודות סל שונות (אותן חבילות שעוקבות אחרי סל מניות או סל של חברות לפי סקטור או גאוגרפיה). נראה כי יש יותר תעודות סל מאשר חברות. 69 חברות בישראל שהנפיקו אג"ח (חב' אג"ח).
שווי השוק הכולל של כלל ניירות הערך שנסחרות בת"א – 2 תריליאד ₪.
שווי השוק הכולל של אג"ח – 314 מיליארד ₪
שווי השוק הכולל של המניות שנסחרות בבורסה – 791 מיליארד.
הבורסה שלנו יחסית קטנה ביחס לעולם אבל יש בבורסה הרבה כסף שמסתובב.  מתחילת השנה גייס הסקטור העסקי 50 מיליארד ₪ באמצעות אג"ח והאוצר גייס 31 מיליארד ₪ באמצעות אג"ח מדינה להנפקות.
מי הם השחקנים העיקריים בשוק
·  במדינת ישראל רוב החברות מוחזקות ע"י בעלי שליטה ( מי שמחזיק מעל ל-50 אחוז מהמניות או מהיכולת להכווין את החברה)זו הפסיקה וגם היא מכירה באנשים שמחזיקים בפחות מחמישים ואחת אחוזים כבעלי שליטה כי למעשה המבחן הינו מהותי – כי אם אתה יכול לכוון את פעילות החברה אתה נחשב לבעל שליטה מכח ההחזקה שלך.בארה"ב 11 חברות מוחזקות ע"י בעלי שליטה (והמון פעמים אנו שואבים את תפיסות העולם השווקיות שלנו מארה"ב) . אנו שוק מאד ריכוזי .
בקורס הזה אנו נעסוק בחשד שיש לנו כלפי בעל שליטה בחברה , הוא חזק , שהרי יש כל מיני דרכים להוציא כסף מן החברה ואנו כציבור רוצים שהכסף יצא בצורה שויונית.
איך הכסף יצא בצורה שיויונית – דיבידנד
איך יצא פחות שיויוני – דמי ניהול , משכורת, רכישה של החברה עסקאות עם בעלי עניין ( למשל כשאני קונה ציוד מחברה אחרת שנמצאת בבעלותי אבל בפרמיה לא סבירה).
· עסקאות בעלי עניין
· גופים מוסדיים  כספנו זורם בקרנות פנסיה , כספנו זורם לשוק , שחקנים חזקים אך לא מספיק אקטיבים היום.
· סוחרי יום – שחקנים פעילים בשוק , קונים ומוכרים בנפח גדול בטווח קצר , בד"כ לא מעניין אותם מה החברה עושה , לא מחפשים מגמות ארוכות טווח של מניה , הם יוצרים נזילות .
· אלגוטרייד אין – מסחר ממוחשב ע"י רובוטים , היון מערכת ממוחשבת זו מהווה 60 אחוז מהמסחר בבורסה. כאן למעשה לקחו את רעיון הסוחרים , והפכו את זה לממוכן , רובוטים שקונים ומוכרים , עובדים על עסקאות ללא סיכון , הם מזהים מגמה , קונים ומוכרים בזמן קצר, יוצרים נזילות ( מי שמפעיל את הרובוטים כל חברה וחברה .


היום המסחר
היום בבורסה יש מסלקה, כל הפקודות (קנייה או מכירה)מנוקזות לתוכה, הכול אנונימי והכול קורה אוטומטי. אנו נותנים פקודה " לקנות 50 מניות של טבע , בעד 100 ₪ , אלו נכנסות למחשב ומוצגות בכול רגע נתון , 3 הוראות מכירה במחיר הכי הנמוך, והכי גבוה , אם שניים נפגשים נמכר ומתבצעת עסקה. למה זה חשוב ? כי עניין זה הוא כר פורה למניפולציות ( נלמד על זה בעיקר במובן הפלילי).
מחיר המניה במהלך היום הוא בעצם מחיר העסקה האחרונה (שיטת הרצף)—זהו שער המניה. האופציה שלי כמנכ"ל פוקעת נניח היום בערב ולכן זה חשוב לי, אם מחיר המניה מעל 1840 אני מקבל מלא , ואם מתחת לא אקבל כלום (וזאת ע"פ החוזה שעשינו עם החברה). סדר הפעילות הוא כזה , שעושים פעולה כזו שאינה משקפת את המחיר האמיתי של המניה באותו רגע. (סוג של מניפולציה)
כלל האצבע הוא אם זו עסקה כלכלית אמיתית , ונראה לי כמבצע שזהו המהלך הנכון לעשות .. תמיד נשאל מהי המטרה שלי. משבו באופן סיסטמטי שקונה מניה אחת מעל השכבה הגבוהה ביותר – ביהמ"ש נוטה לומר שזה לא מקרי.
# חברה בורסאית יכולה להנפיק גם מחוץ לבורסה .. ואז ישנו תהליך כלשהו שאפשר להכניס את המניות למסחר. (הנפקה מחוץ לבורסה = מה שאנו מכירים בחב' פרטיות – אני רוצה להכניס שותף , השקעה/קרן שנכנסת משקיעה נניח מיליון דולר – ואז אני מקצה לה מניות /מנפיק לה מניות, מקצה לה 20 אחוז מהחברה שלי.

איך מגייסים כסף לחברה ?
          הלוואות.
          הנפקת מניות לציבור.
          הנפקה מחוץ לבורסה.
          הנפקת אג"ח לציבור.
          הנפקת זכויות.

איך מוציאים כסף מחברה בסעיף 302 לחוק חברות, מסדיר חלוקה קלאסית של דיבידנד (בוחנים זאת ע"י מבחן רווח וע"פ מבחן יכולת פירעון). דיבידנד מחולק באופן כזה שכל אחד מקבל ע"פ כמות המניות שבהם הוא מחזיק.
הפחתת הון  - להפחית את ההון העצמי של החברה (חלוקת דיבידנד שלא עומדת במבחן הרווח) בחברה הצטבר כסף – אני לא יכול ע"פ ס' 302 (אין לי רווח) אך החוק כן מאפשר לי גם להוציא כסף. ס' 303 אם אין רווח , שביהמ"ש יאשר זאת . תהליך שבו החברה תפרסם את רצונה בעיתון, הנושים שלה יכולים להגיש התנגדות , ביהמ"ש ידון וישתכנע. בעלי המניות מקבלים כסף והחשש שהם יבריחו כסף וימנעו מהנושים להגיע לכסף . ננסה לשכנע את ביהמ"ש , ביהמ"ש לא יגיד לך טוב או רע אלא אני יהיה צריך לעמוד בעניין שהנושים בטוחים,ואז ביהמ"ש יאשר הפחתת הון.
          LBO-   leveraged buy out רכישת החברה תוך שימוש במינוף וכיסוי ההלוואות באמצעות נכסי החברה (על ידי חלוקה אגרסיבית של דיבידנדים). עכשיו יש גם MBO. אני מזהה הזדמנות לקנות את בזק, ראיתי משהו שאף אחד לא ראה , הצלחתי לשכנע את הבנק בכך , שיש פוטנציאל רווחי ואני צריך הלוואה , ואז אוכל לקנות שליטה , התוכנית היא שהבנק נותן כסף , ואח"כ אני צריך להחזיר . אני ממונף, קונה חברה וצריך להחזיר ואני עושה זאת מנכסי החברה. אני מבתר את החברה לחלקים , ואז כך אני מביא את החברה לרווח. LBO  הוא לגיטמי ודבר טוב כיהוא מביא שחקנים לשוק, ואם לא היה אז מי היה יכול לקנות חברות גדולות? הוא מי שהיה לו הרבה כסף , אך כאן יש אפשרות לשחקנים חדשים להכנס וצעירים להכנס לשוק ולשפר את ניהול החברות
          "תיעול הון" – העברת הון של החברה לבעל השליטה ומקורבים בדרך של שכר או עסקאות אחרות.
תובענה ייצוגית בניירות ערך
נפגע אחד בא לביהמ"ש ואומר אני רוצה לייצג את כל הקבוצה הנפגעת ( מאחורי התביעה עומדים אנשים , שיודעים או לא יודעים אפילו שהם בכלל נפגעים) אותו אדם אומר – אני ינהל את התביעה שלנו. (בשם כולם) רוב הקבוצה לא מכירה את האיש ולא שלחה אותו. צריך להראות שיש נפגעים מאותו אירוע. זה היה יציר הפסיקה , מכול מיני רסיסים של חוק נייירות ערך ובשנת 2006 יצא חוק תובענות ייצוגיות ( וב2010 תקנות תובענות ייצוגיות), היום החוקים יותר מסודרים. התובע חייב להיות אחד מהנפגעים (פרט לגופים) .
למה היא טובה?
@ נועדה להגן על החלשים
@ יש לנו נטיה לא לטרוח בשביל זכויותנו כשמדובר על סכום קטן
@ אכיפת דין מפני הפרתו – המדינה אין לה משאבים לטפל במפרים . זה הליך בריש גלי של הפרטת אכיפה . רשות ניירות ערך לא תרדוף אחרי כל מי שמדווח באיחור כזה או אחר  גם כך לגבי הפרקליטות היא לא תרדוף אחרי יצרן שהטעה, ולכן החוק הזה קורא לציבור תשתתפו איתי בהליכי האכיפה . מתן סעד הולם לנפגעים – השבת המצב לקדמותו , יחזירו לי מה שהיה חסר וניהול יעיל וממצא של התביעות.

בתביעת ביטוח למשל אם הנזק המדובר הוא בסכום של 4000 ₪ אז אולי שווה ללכת לביה"ד לתביעות קטנות.. אך אם מדובר על 20 איש אז בטח שנלך על ייצוגית, עדיף לרכז את התביעות.
ס' 3 א לחוק קובע רשימה סגורה של עילות שבהן אפשר לתבוע בתביעה זו .
ס' 5 לתוספת השנייה קובע שתביעה בעילה נובעת בזיקה לניירות ערך או ליחידה (זיקה = בעלות, החזקה, רכישה או מכירה ) (ויחידה = "קרנות נאמנות" – קרן שרוכשת ניירות ערך .. אני לא מבין בזה , במקום לרכוש נייר ערך ישירות אני רוכש יחידות בתוך הקרן ונהנה מההצלחה או מכישלון).
ניירות ערך הן כר כ"כ קלאסי לתובענות ייצוגיות כי כל האלמנטים של תביעה צרכנית קלאסית חלים כאן.
1.      אדישות רציונלית – סיטואציה שבה אם אני מחזיק 16 מניות של טבע שקיבלתי , אני לא קורא דוחות , לא הולך לישיבות , לא מצביע בהצבעות , אני למעשה 1 למליארד . אני בעצם אדיש ליכולת שלי להשפיע על ניהול . האדישות היא רציונלית והגיונית , אני בצדק אדיש. הרוב המכריע של מחזיקי ניירות הערך לוקים בזה . מחזיקים בתיק מבוזר. וזה הופך אותם לקורבן קל. למעשה בחברות שנסחרות בעלי מניות מיעוט הן קורבן קלאסי. ויש בהם משהו משותף – כולם נפגעו , קב' מוגדרת (להבדיל בתביעה כנגד במבה יש משהו שהוא לא מוגדר).
2.      פערי מידע מובנים – ההנהלה בהגדרה יודעת הרבה יותר מאשר הדירקטוריון והדירקטוריון יודע יותר מאשר בעלי המניות. שומרי הסף – היום גוף מוסדי שמחזיק ב20 אחוז מניות החברה.. הוא למעשה שומר הסף שאחראי כלפי מי שמחזיק אחוז אחד באותה חברה ? זה הוכרע במחלקה הכלכלית תבעו למשל רואה חשבון ונאמן של אג"ח – הוחלט לבסוף שלא לחייב אותם , למעשה ביהמ"ש חורש תלם חדש ולא כ"כ מהר זורקים מהחברה. אנו בעצם שואלים את השאלה מתי הדירקטוריון ידע על ההפסד /ירידת ערך ? זו עילה קלאסית(האיחור בדיווח)לפערי מידע מובנים. יש למעשה כאן בעיית נציג אינהרנטית. בעל שליטה שאמור לפעול בכבועו כבעל מניות מחזיק גם בכובעו של מנכל ודירקטור ואולי גם ככזה שבסוף חייב לבנק כסף- ואת כל החלטה שלו נבחן ע"פ איזה כובע הוא עשה זאת.    


תביעה ייצוגית מול תביעה נגזרת
תביעה יצוגית – אני מייצג נפגעים איזה ? בעלי מניות, מחזיקי אג"ח , יכול להיות גם מי שמכר למשל דירקטוריון לא יידע שהם זכו במכרז גדול של בניית גשרים ואני מכרתי את המניה שלי במחיר מועט, במקום שהייתי יכול למכור את המניה שלי בהרבה יותר, וכאן זו עילה קלאסית של בעל מניות וזאת למרות שהכסף שאיבדתי לא הלך לחברה.

מי רשאי להגיש תובענה ייצוגית
החוק [סעיף 4(אלחוק תובענות ייצוגיותמונה שלושה סוגי תובעים שיכולים להגיש תובענה ייצוגיתאדם פרטי שניזוק מהעילה שמפורטת בתביעה ומשותפת לכלל הקבוצה בשמה הוא תובע – בשם אותה הקבוצה.
רשות ציבורית שבתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן היא עוסקת בוצע המעשה מעורר התביעה – בשם קבוצת האנשים שנפגעו מן המעשה.
 ארגון שבתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן הוא עוסק בוצע המעשה מעורר התביעה – בשם קבוצת האנשים שנפגעו מן המעשה. [סייגהארגון יכול להגיש את התביעה רק אם בית המשפט השתכנע כי קיים קושי להגיש את הבקשה בידי אדם פרטי].

התנאים לאישור התובענה הייצוגית
בית המשפט דן בבקשה לאישור התובענה הייצוגיתועליו לאשר שני דברים: 1. את עצם הגשת התובענה הייצוגית. 2. את מגיש התביעה להיות התובע עבור כל הקבוצה המיוצגתבית המשפט עשוי לפסול את התובע מלייצג את הקבוצהולחפש תובע חדש במקומו.
אלו התנאים שהחוק מונה לשם הגשת תובענה ייצוגיתושאותם בית המשפט בודק בדונו בבקשה:
 התובענה מעוררת שאלות מהותיות המשותפות לכלל הקבוצהויש סיכוי סביר שיוכרעו לטובת הקבוצה.
תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין
קיימת סבירות שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בצורה הולמת.
קיימת סבירות שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.


כיצד מגישים תובענה ייצוגית

לשם הגשת תובענה ייצוגית יש להגיש כתב תביעה רגיל בו מפורטים פרטי התביעהובנוסףיש להגיש 'בקשה לאישור התובענה הייצוגיתבה מבקשים מבית המשפט לאשר את התביעה כייצוגית.
לבית המשפט יש פנקס בו רשומות התובענות הייצוגיות שאושרו או מחכות לאישורומגיש התביעה צריך לבדוק בפנקס האם יש תובענה דומה שתלויה ועומדת בבית המשפטבמידה ונמצאת תובענה כזו – על התובע לציין זאת ב'בקשה לאישורשהוא מגיש לבית המשפט.
את התביעה ובקשת האישור יש להגיש בבית המשפט אשר לו הסמכות העניינית והמקומית לדון בתביעה מן הסוג הזה. [סמכות עניינית נקבעת לפי נושא התביעה ו/או גובה סכום התביעהסמכות מקומית – לפי מיקומו של התובע ו/או הנתבע].

התביעות ההלו דיי דומות, הן שתיהן ציבוריות
תביעה נגזרת – מי מגיש את התביעה ?בעל מניות פונה לביהמ"ש ומבקש להכנס בנעלי החברה ולתבוע בשם החברה (החברה היא זו שנפגעה) . הגשת תביעה כנגד בעל שליטה /דירקטורים/חב' ביטוח שהחברה לא רוצה להתעסק עמה. דוג' תביעה – ביקשו חברי קופ"ח להכנס בנעלי קופת החולים ורצו להגיש בשמה תביעה ולתבוע את חב' הביטוח כי היה תהליך שיבוב כזה או אחר—וכך אפשר לתבוע את מי שפגע בחברה.
ההבחנה בין התביעות – צריך כל פעם להבין מי הנפגע ? האם החברה או הציבור. ההבחנה הזו נשמעת קלה אבל היא מסובכת כי גם לביהמ"ש לקח זמן להבחין.

איך מגישים את שניהם ?
לשם הגשת תובענה ייצוגית יש להגיש כתב תביעה רגיל בו מפורטים פרטי התביעהובנוסףיש להגיש 'בקשה לאישור התובענה הייצוגיתבה מבקשים מבית המשפט לאשר את התביעה כייצוגית.. הגשתי בקשה לאישור (מגישים עם תצהיר +ראיות) מתקיים הליך שאך אחד עוד לא פותח כתב תביעה אלא עדין סביב בסיס של בקשת אישור , ובסוף ההליך נשמעות ראיות , החברה תגיב תוך 90 יום , מגישה גם תצהיר +ראיות , מתנהל הליך של הוכחות וביהמ"ש בעצם מחליט אם לאשר את בקשת האישור או לא. ואם ביהמ"ש מאשר אז מאותו רגע מתחילים.. ואז מגישים כתב הגנה , וכתב תביעה מתוקן וכ"ו.

 ע"א מגן וקשת בע"מ -
"הכלל הוא, בעיקרון, כי כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית... אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה – בדרך כלל – לבעל מניות עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה".
"[1] נזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכות חוזית של בעל מניות בתור שכזה... [2] נזק שנגרם לבעל מניות או לקבוצת בעלי מניות השונה מהנזק שנגרם לבעלי מניות אחרים, או [3] נזק שנגרם עקב קיפוח המיעוט".
 מכירת נכס של חברה במחיר הפסד, זה אמנם משפיע על ערך מניותיך אבל זה משפיע עליך כי החברה היא זו שנפגעה – ולכן נעשה זאת דרך תביעה נגזרת ולא דרך ייצוגית.
-   אם החברה נפגעה – דרך נגזרת
-   אם בעלי המניות נפגעים או מחזיקי אג"ח או חלק מהם (והחברה היא לא זו שנפגעה) – זו תביעה    ייצוגית , אנו מגדירים קבוצה עם מכנה משותף שנפגעה.

תביעה נגזרת – ס' 194 ב
הליך ההגשה – המעוניין להגיש תביעה נגזרת יפנה לחברה בכתב+ ידרוש ממנה שתמצה זכויותיה בדרך של הגשת תובענה . צריך להסביר מהי עילת התביעה ולבקש שיימצו הליכים בתוך החברה. (מתי לא נפנה לחברה ? כשזה פוגע באפשרות שלי לקבל סעד או כשברור שהדירקטוריון לא יגיש תביעה).
אם החברה תסרב להגיש תביעה בטענה למשל שאין עילה – רק אז התובע יפנה לביהמש לבקשת אישור (הוא לא מגיש כתב תביעה)אלא הוא מגיש בקשת אישור לתביעה נגזרת (בתביעה רגילה אישית – לא מבקשים אישור אלא פשוט מגישים תביעה)
תנאים לאישור התביעה ע"י ביהמש:
1.      צריך שהחברה וניהולה יהיו לטובת החברה
2.      ראיה לכאורה לעילת תביעה
3.      תום לב של תובע
ההסתלקות מהתביעה גם כן באישור. כל הפיצוי הולך לחברה , והתובע הנגזר מקבל איזשהו גמול קטן יחסית. בחברה ציבורית למשל לבעל מניות יש תמריץ קטן יותר להגיש תביעה כזו כי הפיצוי שיוצע לו יהיה אפילו יותר מזערי.
3/11

דיברנו קצת מחלקה כלכלית, והתחלנו לדבר על תביעה ייצוגית.. ובהבחנה בין ייצוגית ונגזרת. היום נמשיך עם מאפיינים של ייצוגית ובדגש על ייצוגית בניירות ערך.. ונעבור לתביעה נגזרת שהיא יותר רלוונטית לקורס הזה שקשורה לדיני תאגידים.
היום נדבר על תנאי הסף לתביעה ייצוגית
בייצוגית (פרוצדורה ) מגיש כתב תביעה ולצדו בקשת אישור לתביעה , בקשה זו דורשת תצהיר וראיות.. ולמעשה כל הדיון הראשון הוא בשאלת הבקשה לאישור.
ארבעה  תנאי סף נקבעו בחוק ע"מ לאשר תביעה ייצוגית – ס' 8 א לחוק תובענות ייצוגיות (תנאים מצטברים
אישור תובענה ייצוגית בידי בית המשפט
8.       (א)  בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
(1)   התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2)   תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3)   קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4)   קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.

החשש בתובענות ייצוגיות – חשש כפול ... חשש  שעו"ד לא ינהל את התביעה בצורה טובה, יפסיד ואז הקבוצה תאבד את זכותה לתבוע באותו עניין (יווצר מעשה ביה"ד לרעתם). היווצרות מעשה ביה"ד כלפי בעלי ניירות ערך המיוצגים ע"י עו"ד לא טוב . מי שנפגע זו הקבוצה , כי יש למשל עו"ד שהיו עושים מזה מקצוע (בעיקר בצרכנות) , היו מגישים תביעה ייצוגית לא משהו ולסלק אותם בסכומים קטנים – וסכומים אלו מבחינת החברה הנתבעת מצדיקים פשרה (מאשר לשכור עו"ד)- היחידים שנפגעים הם הקבוצה.- נוצר מעשה ביה"ד לרעתם. עניין שני הוא החשש , בעיית נציג מאד קשה בעיקר כשמגיעים לפשרות...כי בא כוח ייצוגי והתובע הייצוגי- בפשרה לוקחים הרבה כסף.. וזהו תמריץ מאד משמעותי לעשות פשרה שהיא לא בהכרח משרתת את טובת החברה. ביהמ"ש שם עניינים אלו לנגד עיניו. החשש הנוסף הוא בזבוז משאבים /תביעות סרק/סחיטות.
ס' 8 א1 סיפא – סיכוי סביר שהתביעה תוכרע לטובת חברי הקבוצה – המשמעות היא שזה הפך להיות כמו שלב מקדמי של בקשת אישור.. למעשה היום כמעט אין תביעות ייצוגיות שמנוהלות עד הסוף שהרי כל האקשן בעצם חל בשלב הגשת האישור, בשלב זה ביהמ"ש נכנסים לעומק השאלות,  מתקיימות חקירות , סיכומים בסופם יש החלטות עבות קרס.. מאד נדיר שאחרי שמאושרת תביעה ייצוגית היא ממשיכה להתנהל.. בגלל שמדובר על בקשה מנהלית זה אמור להיות רף יותר נמוך , מ51 אחוז (שהוא הרף האזרחי).. זה אמור להיות רף יותר נמוך ... יש שונות בין השופטים כאלה שמתייחסים לבקשה לאישור כשלב מקדמי ויחסית יותר ליברלים ושופטים אחרים יותר נוקשים , ולא מאשרים אלא אם חושבים שהתביעה היא מאד חזקה. בפרקטיקה ההליך לבקשת אישור הוא ארוך.. הבקשה מוגשת עם תצהיר... הכול מוגש לביהמ"ש, עם כל ההוכחות .. .
נדבר מה קורה בבקשות לגילוי מסמכים בתביעה נגזרת.
בתביעה ייצוגית ונגזרת – תביעות שבהגדרה יש פערי מידע גדולים לטובת המשיבים (הנתבעים). בסוף ההגשה של התביעה שמוגשת ע"י בעל המניות מתבססת על מעט מאד, דוחות שהוגשו ע"י החברה לבורסה, עיתונות – ועל בסיס זה הוא מגיש בקשה לאישור. בניגוד לתביעה חוזית , שם הצדדים בד"כ מחזיקים במידע דומה אך כאן הפער גדול. בעל המניות לא חשוף , נמצא בסוג של ערפל, לא חשוף לדוחות הפנימיים של החברה ולא חשוף (כתובע) לתהליך קבלת ההחלטות שהיה בדירקטוריון.. אפשר לומר שהוא דיי מנחש.. וכאן נשאלת שאלה האם ביהמ"ש אמור לבוא ולהוציא לתובע הייצוגי את הערמונים מהאש ? או להגיד לו שזה לא בסיס מספיק רחב בשביל להגיש תביעה. המגמה בפסיקה לא לגמרי ברורה ... המרצה טוען שיש כאן אולי פן של מזל. תיאורטית באחוזים (לערך ולא מדויק) לזכות בתביעה אזרחית רגילה זה 51 אחוז.. אז לזכות בבקשה לאישור זה 40 אחוז (רף נמוך) – אז שכדי להוכיח הצדקה לגילוי מידע – צריך להוכיח 30 אחוז שיש לך משהו טוב בעניין.
דרישת ההסתמכות
בתובענות ייצוגיות עדין הדרישה היא לכאורה כמו תביעה רגילה, צריך להוכיח הסתמכות, אם נגרם לפלוני נזק, צריך להראות שנגרם לו נזק.. והוא מגיש תביעה למשל תביעה בגין מצג שווא הוא צריך להראות שנגרם לו נזק בגלל אותו מצג שווא. 
בעליון קיימת עדיין ההלכה שצריך להוכיח הסתמכות של התובע הייצוגי (פס"ד ברזני).. ועולה השאלה האם ההלכה זה תופס גם בניירות ערך והאם היא אמורה לתפוס גם בניירות ערך? בהקשר של ניירות ערך.. אנו מדברים על "חזקת השוק היעיל" (יעילות חזקה ויעילות חצי חזקה).
תיאורית השוק היעיל , מציב 3 תאוריות לגבי מה אומר מחיר מניה, איזה מידע מייצג מחיר מניה?
1.      תיאוריה חלשה - מחיר מניה משקף את מחיר המניה אחורה.. זה משקף אחורה מה יקרה אם מניה ששווה היום שקל .. מה יקרה איתה מחר, זה עניין אקראי אם תעלה או תרד (יש קונזנצוס שזה לא התאוריה הנכונה)
2.      יעילות חזקה מלאה – מחיר המניה משקף את כל המידע שקיים לגבי החברה הזו (מה שפורסם ומה שלא)אם המניה שווה שקל ויש מאה מיליון מניות.. אז השווי של החברה הוא מאה מיליון מניות.  הוא מאמין על העולם הזה ? הוא מאמין שיש סחר במידע פנים, המידע דולף .. ומאמין שמנהלים שיודעים שהחברה הולכת לחתום על הסכם גדול מחר אז הם הולכים וקונים את המניות שלה או ההפך אם יש ירידה ונטייה להפסדים. האם בעולם של יעילות חזקה  האם אפשר להגיש תובענה ייצוגית ? אין טעם,   
3.      יעילות חצי חזקה – זו ההנחת המוצא ברוב השווקים, מחיר מניה משקף את כל המידע שפורסם לגבי המניות. אם המחיר שווה שקל היום זה אומר שכל המידע הציבורי מביא משקיעים סבירים למסקנה שהשווי שווה שקל. זה מסתמך על היותו שוק יעיל , וכנראה שיהיו משקיעים שיזהו מגמת עלייה אז היו קונים ואם ההפך אז המחיר היה יורד. החברה גילתה (אם בזמן ואם לא בזמן ) מישהו הדליף, יורדים המחירים. אם בנק זמן החברה מגלה ובנק' הזמן השניה היא מדווחת – על מה אנחנו תובעים ? על הפער ביניהם.
ההנחה הזו של שוק יעיל חצי חזק עומד בבסיס כל דיני ניירות הערך. אנו יוצאים מנק' הנחה שיש מחיר לחברה נסחרת והוא משקף את המידע שקיים לגביה  וזה מה שגם מאפשר לעשות כל מיני מניפולציות. הסיבה שאנו מגישים כתבי אישום על מניפולציה ועל סחר במידע פנים, כי בשוק השני לא היינו קונים מניות – כי כל מי שהיה יכול לעשות רווח עודף הוא כבר עשה זאת מלפניך, ולכן כדי שאנשים ימשיכו להשקיע בשוק – השוק יהיה חצי חזק.
(פרשת פלד גבעוני – פלד היה מפכל משטרה – שם היה מהלך בזק של חברה שביצעה שורה של השתלטויות/קניית שליטה, והם עשו זאת בצעדים קטנים, עשו זאת תוך רכישה  של אחוזים מזערים . .. הפרמידה בעצם הולכת וקטנה . בפלד גבעוני הם חתמו הרבה מאד הסכמים כי רצו להזרים כסף מחברה לחברה , הם חתמו על הסכם שאומר שהוא יספק שירות כזה או אחר בתמורה לכל הכסף שהיה בקופת החברה. החברות הולכות וקטנות, הנזילות יורדת
 ברזני קבע כלל, בעולם ניירות הערך למעשה זה המקום שבו לקחו מברזני צעדים אחורה, כי אם בניירות ערך אנו נבקש הסתמכות אישית – זה מאבד כל היגיון עולה מהפסיקה שדרישת ההסתמכות היא מאד קטנה.
בעולם שבו השוק הוא יעיל חצי חזק – מה אנו מניחים על המשקיע הקטן? המשקיע שרוצה מחר לקנות מניית טבע והוא רואה שהמחיר הוא 70 שקל למניה.. מה הוא מניח בעולם כזה? הוא מניח שהמחיר משקף את המידע הקיים.  האם אנו מצפים מכול משקיע שכזה לעבור על דוחות של טבע ?? לא , כי זה כל הרעיון של בורסה.. נשקיע קצת בכל מקום, האדישות של המשקיע הקטן היא הגיונית , כי המחיר אמור לשקף את כלל המידע שפורסם לגבי העניין הזה
בניירות ערך ההנחה שלנו שאם – שאם יש בנק' זמן מסוימת דיווח וצלילת המנייה .. ואני קניתי מניות של חברה.. נפילה של עשרים אחוז.. 
בשוק יעיל חצי חזק ברזני לא רלוונטי.. אני קניתי כאן במחיר איקס כי ידעתי שזה המחיר הנכון , וכשהתברר שהמחיר האמיתי היה איקס פחות עשרים אחוז – אז אני נפגעתי בעשרים אחוז.שאלת הדיווח היא החשובה. והשאלה של מתי דיווחו לי ומתי אני מכרתי/קניתי מניה בהתאם לדיווח תקבע אם בעל המניות נפגע או לא..
אצלנו , בישראל, החברה אחראית על כל המידע שהיא מוסרת.. סף ההוכחה הוא אותו דבר בין אם ההנפקה הייתה לפני חודשיים או לפני שנתיים וחצי.  יש היום (תנאי סף שלישי) שורה של הליכים שמסדירים את שוק ההון. אחד זה ייצוגיות ונגזרות (תביעה אזרחית – כסף) ומהצד השני זה פלילי . איפה עובר הקו?? לא תמיד יודעים. בכל מה שקשור למניפולציה, סחר במידע פנים , השפעה לא הוגנת
בשנים האחרונות התווסף לנו משהו באמצע.. אכיפה מנהלית (יש היום לרשות ניירות ערך להטיל סנקציות כלכליות , סנקציות איסור מסחר ושלילת רישיון וכ"ו .התוספת הזו היא בין הפן הפלילי לתביעה אזרחית.
תנאי סף רביעי ייצוג בדרך הולמת ודרישת ת"ל – החשש התמידי שיהיו קומבינות , היו מקרים בולטים שביהמ"ש, כשהגיע פשרה, גלגל את הצדדים את הצדדים מכול המדרגות – כי הוא אמר זה לא משרת את הקבוצה אלא את הנתבעת ועורכי הדין. ברוזנפלד נגד בנדוב עלתה טענה שרוזנפלד לא יודע על מה הוא מדבר – הוא הגיש תביעה ייצוגית והוא לא הבין כלום. באה החברה מתגוננת .. אח"כ היה שלב הוכחות, ובהוכחות  ואז היה חקירה נגדית – התובע נחקר ראשון (רוזנפלד) – תובע ייצוגי שמחזיק בכמה מניות בחברה.. ועו"ד מאד מוכרים.. רומסים אותו בשאלות.. אתה יודע כל מיני נתונים.. לדעת המרצה (אך לא לדעת כבוב) – לא מעניין מה יודע בעל המניות הבודד בגלל תיאורית השוק החצי יעיל.. הוא לא אמור לדעת הכול , הוא רק צריך לדעת שהוא נפגע. (ברזני אמר חייב קש"ס) כי קש"ס אומר צריך להוכיח כי קניתי בגלל ששמעתי על הזכייה וכ"ו ... זו לא דרישה סבירה מצד מחזיקי האג"ח ובעלי המניות.
היום הפסיקה עדין (רוזנפלד) דורשת במסגרת דרישת ת"ל והולמות שהתובע הייצוגי ייצג באופן ראוי ויעמוד להגן על התביעה שלו. היום בתביעות של ניירות ערך, אנו אומרים שברזני לא רלוונטי.  אנחנו , כבעלי מניות לא נרדוף אחרי דוחות.
    

היפוטזת השוק היעיל = שוק יעיל חצי חזק (המושג מופיע במצגות)
     

אנו נדבר על תובענה נגזרת שבוע הבא
תובענה נגזרת מוסדרת בחוק חברות סעיפים 194- 203



10/11   
בשיעור שעבר סיימנו עם ייצוגיות.. נגענו בנגזרת, תביעות נגזרות הן הנושא של לגיגציה תאגידית בצד האזרחי שלה, זה מוסדר גם בחוק החברות. (נדון על BJR  ואינטר פרנס, ובסוף נדבר על חלוקות דיבידנדים מותרות ואסורות)
תביעה נגזרת.. הרציונל הוא בעל מניות שמבקש מביהמ"ש לתבוע בשם החברה, לתבוע בעל שליטה או דירקטור או צד ג' , זוהי התערבות מאד בוטה של בעל מניות באמצעות ביהמ"ש בהתנהלות הרגילה של החברה. ביהמ"ש הרי לא אמור לנהל.והחלטה לשים מישהו אחר לקבוע בשם החברה..זהו הליך יוצא דופן.

ס' 194 מי זכאי להגיש תביעה "כל בעל מניה וכל דירקטור" אמרנו שיש חריג בסעיף 204 לחוק חברות – כשהעילה היא על חלוקת דיבידנד אסורה אז גם נושה (בשם החברה) יכול להגיש תביעה נגזרת.. אך רוב התביעות הן של בעלי מניות ודירקטורים.
איך זה עובד?
בעל מניות פונה לחברה במכתב,  בטענה "אתם מכרתם נכס מתוך החברה לבעל השליטה בזול, אני מבקש שתתבעו ממנו חזרה את הנכס"/את ההפרש. לחברה יש 45 יום לענות, ורק אחרי שהיא עונה לא או לא עונה .. רק אז אני כבעל מניות יכול להגיש בקשה לתבוע בתביעה נגזרת. איך מגישים ?
מוגשת התביעה ולצדה בקשה לאישור התביעה (כמו בייצוגית). התביעה הנגזרת מלווה בתצהיר. החברה היא כאילו מגיבה פורמאלית אבל בפועל לא, התביעה מוגשת כנגד מי שרוצים, והחברה היא משיבה. בשלב הראשון ההליך מתקיים מול החברה כי היא מגנה על הזכות שלה לנהל את החברה בעצמה.
ס' 198 א קטן –  התביעה טעונה אישור ביהמ"ש, ואם ביהמ"ש שוכנע שהתביעה נוהלה לטובת החברה וכי התובע פועל שלא בחוסר ת"ל. המשמעות – (חוסר ת"ל) יש כאן עניין של העברת נטל..אם אינו פועל בחוסר ת"ל—אם מישהו רוצה לטעון כנגדי שאני פעלתי בחוסר ת"ל – אז הנטל הוא עליו.
הוכחת עילה – (דיברנו על זה בייצוגי) כאן אנו מדברים על גישה כמו בייצוגי – מהו רף ההוכחה שצריך... כאן גם צריך להראות עילה לכאורה – פחות מ51 אחוז .
בדומה לייצוגית – בתביעה נגזרת מי שמגיש את התביעה בעל המניות נמצא בערפל עובדתי , לא הולך לישבות לא קורא דוחות וכ"ו.. בעל מניות מיעוט בחברה... ונשאלת השאלה (בתביעה אזרחית "מוציא מחברו עליו הראיה – התובע צריך להוכיח) אבל בתביעה נגזרת , המידע הוא אצל החברה ולא אצל בעל המניות הקטן ולכן רף הראיות שנדרש ממנו הוא יותר נמוך. כאן אנו מדברים על שלב הבקשה. בשלב אישור התביעה, בשלב יותר המתקדם – בהליך עצמו הוא כבר החברה.. ביהמ"ש נותן הנחיות איך הוא בדיוק מייצג את החברה, אילו חומרים ייתנו לו.. וביהמ"ש קובע מהו שכ"ט שישולם ע"י החברה לעו"ד המייצג והגמול לבעל המניות .
באופן מסורתי הפסיקה מקלה עם מבקשי האישור , יש שורה ארוכה של פסקי דין על כך.
+ביהמ"ש נשאר פתוח לאפשר תביעות נגזרות בחברת מעטים קטנה – לא סגר את האפשרות.

פס"ד בטי-  מרגיעה את המגמה שמסכן התובע הנגזר ( אין לו מידע), לא דיי ברסיסי מידע. קשה לדעת מתי זה ערפל לגיטמי ומתי לא. השאלה שעולה עד כמה הפער מידע גדול?? כלומר אם יש לבעל המניות רק תחושה לא טובה .. זה לא מספיק עדין צריך לבוא עם בשר (בחברות ציבוריות למשל הבשר הוא זמין, בחברות פרטיות זה יותר מורכב – מאד מורכבת לתובע בהשגת המידע).

מהי טובת החברה ? זהו הליך מאד אגרסיבי. עכשיו נכנס עו"ד , הולך להכנס לתוך הביסנס של החברה ולנהל הליך במקומה. ביהמש לאורך הפסיקה מוציא קריטריונים מתי התביעה תהיה לטובת החברה ?
-   קיום עילת תביעה לכאורה -  ככל שהתביעה יותר מבוססת, יותר ברורה – כך הסיכוי שתאושר גבוה
-   קידום האינטרסים של החברה – יש לא מעט פעמים שהחברה אומרת יכול להיות שבעל המניות "צודק".. הרעיון שלפתוח את זה , זה לאו אינטרס החברה לקדם את העניין הזה. ספק מאד גדול בחברה – גם אם זה נכון , אנו לא רוצים בזה , למשל כי אנו חשופים לתביעה שכנגד.. יש לנו הרבה מה להפסיד.
-   יעילות הסעד – ביהמ"ש צריך להתרשם שהסעד מקדם את החברה. העלויות זו טענה שתמיד עולה, ביהמש לא מתייחס אליה לעומק, אם יש סיבה מוצדקת העלויות זה דבר שולי.
        

דרישת ת"ל – הנטל הוא על מי שטוען שהתביעה הוגשה שלא בת"ל.  אני יוכיח שהתביעה שלי טובה ואתה תוכיח שאני לא בסדר.
  
-  מניעים להגשת תביעה – ובהם קיומו של אינטרס אישי שמנוגד לאינטרסים של החברה
-  שיהוי
-  השתתפות המבקש בפעולה פסולה של החברה
-  התנהגות התובע בצורה דומה להתנהגות שעליה הוא מלין בתביעתו
-  רכישת המניות לצורך הגשת תביעה
-  הגדלת האחזקות בחברה , לאחר גיבוש עילת התביעה
-  תחרות בין המבקש לעסקי החברה

עניינים טכנים – לא מוגדר טוב בחוק.. אבל עם הזמן זה התגבש. היום אנו מגישים תביעה נגד כל המשיבים, הם גם חלק מתביעה הנגזרת. מה שהיה קורה היו מגישים את הבקשה נגד החברה והתביעה נגד המשיבים ( אותם משיבים שאמורים היו להיתבע למעשה לא היו חלק מהלופ של בקשת האישור), זה לא היה יעיל ולכן ביהמש החליט לשנות את זה כי יש לתת לנתבעים הפוטנציאלים צריכים לקבל את יומם במסגרת הבקשה לאישור. לסיכום החברה היא תובעת בתביעה והמשיבה בבקשה.
אגרה על תביעה נגזרת ? בשלום נשלם 1360 ₪
                                    במחוזי נשלם 3080 ₪      
נקבעה אגרה מאד נמוכה בתביעות נגזרות. תקנות ביהמש אגרות. יש איזושהי תפיסה זה חלק ממנגנון אכיפה , הדרך שלנו לעודד אכיפה פרטית , לעודד מערבות של בעלי מניות ולא נבקש ממנו אחוז ורבע מעלות התביעה.. אם התביעה מאושרת .. אז האגרה הופכת לרגילה ומי ישלם אותה – החברה – התובעת.
ס' 201 קובע עו"ד ייצוגי יקבל רק מה שביהמש יפסוק לו (שכ"ט וגמול) בתביעה נגזרת.. בדומה להסדר שיש בייצוגי.. והחשש שלנו מעו"ד שעלולים להתבלבל בדרך ברגע שיישרתו את האינטרס שלהם וישכחו את אינטרס החברה אותה הוא מייצג, כמו שיסכימו לפשרות, ועל כן ביהמ"ש הוא זה שייאשר פשרה .
תובענה נגזרת כפולה – (בן עמי) התביעה הוגשה ע"י מחזיק מניות בחברת האם שהלין על צירקס בחברת הבת (חברת הבת הוחזקה במאה אחוז ע"י חברת האם). פעם ראשונה שביהמ"ש במסגרת פשרה (אחת הבעיות של הסכם פשרה – שזה לא ניתן כ"כ לערעור), מאפשר , כשיש החזקה של מאה אחוז,אומר שאם העוולה בוצעה בחברת הבת, אין בעיה שמחזיק מניות (באם) ייתבע. זה כאילו כמו חברת האם בעצמה




  THE MARKER 2013 ))))))))))זה קורה בשוק תאגידי המאופיין בפירמידות: בעלי שליטה בחברה אם פועלים להעביר החלטה מסוימת בחברה בת שמזיקה לחברה, אבל מיטיבה עם בעלי השליטה.

דוגמה: בעל שליטה בחברה האם גורם לחברה בת למכור נדל"ן המוחזק על ידה במחיר נמוך ממחיר שוק לידי צד שלישי, שבעל השליטה חייב לו כספים. מכירת הנכס במחיר נמוך פוגעת בבעלי מניות המיעוט בחברה הבת. האם יכול בעל מניות מיעוט בחברה האם לתבוע את בעל השליטה בחברה האם בשם החברה הבת?
זו "תביעה נגזרת כפולה". תביעה נגזרת יכול להגיש בעל מניות, דירקטור או לעתים נושה בשמה של החברה נגד מי שפגע בחברה, אם החברה נמנעת מהגשת התביעה בעצמה. במקרה של זכייה, ישולמו הפיצויים לחברה והתובע יקבל שכר על מאמציו.
כעבור שנה וחצי עניין אינטרקולוני (בעליון רע"א 2903/13)– שם דובר על תביעה מרובה – מרובת משתתפים. שם היה חברת אם , בת ונכדה. חברת האם החזיקה 80 אחוז מהבת, וחב' הבת החזיקה 50 אחוז מהנכדה ועלתה שאלה האם מחזיק מניות בחברת האם יכול לתבוע תביעה נגזרת בחברה הנכדה ? המבחן הוא מבחן שליטה אפקטיבי – לכאורה אם אני מחזיק במניות בחברת האם- מה ההחזקה של חברת האם בחברת הנכדה ?? בשרשור כמה ? 40 אחוז. 0.8כפול 0.5= 40 אחוז. ביהמ"ש אפשר למחזיק מניות באם להגיש תביעה על עסקה שבוצעה בנכדה.. גם כאן כשיש בשרשרת שרשרת שליטה אפקטיבית אני מאפשרת להגיש תביעה נגזרת. עילת התביעה היא עילת התביעה של החברה הנכדה.. והתובע (בעל מניות) בחברה למעלה, מבקש לתבוע, להכנס לנעלי החברה הנכדה , ולתבוע בשמה.
הגנה נגזרת – ס'  לחוק החברות 204 מדבר על אותה לוגיקה כמו התביעה – בעל מניות רוצה להתגונן בשם החברה. מישהו מגיש תביעה נגד החברה, החברה מסיבותיה ומשיקוליה לא מתגוננת , או מגיעה לפשרה.. אני מגיש בקשה להגיש הגנה נגזרת. להיכנס בנעלי החברה ולהגן עליה.אתה למעשה מבקש להגיש כתב הגנה בשם החברה. אני כבעל מניות, רוצה להגן בשם החברה כי ככל הנראה אולי בעל המניות ינהל את ההגנה בצורה הרבה יותר טובה כי החברה לא מייצגת נכונה את האינטרסים של עצמה – גם אם החברה בעצמה הגישה את הכתב הגנה שלה. .. במקרה כזה נצטרך לזרוק אותו בשל כך.זכות שלא ממומשת ע"י החברה .. ובעל מניות שמבקש להיכנס בנעליה (ויכול להיות שביהמ"ש יבוא ויגיד שאותו בעל מניות אולי הוא לא האיש הנכון לייצג את החברה).. זה רלוונטי בעיקר לחברות קטנות, זה מאד נדיר, חברות משפחתיות...
ב-2011 התווסף לנו סעיף 198 א רבתי – זה סעיף מי שרשאי להגיש תביעה נגזרת לפי ס' 197 רשאי לבקש מבהמש לפני הגשת הבקשה לאישור התביעה או לאחר כי יורה לחברה לגלות מסמכים הנוגעים להליך באשר לתביעה הנגזרת. כאן זה הליך מקדמי.. יש אפשרות לבקש בקשה לפני ההליך של הבקשה. (בייצוגית הגשת הבקשה לגילוי מסמכים מאד דומה להליך אזרחי רגיל – מגיש כתב תביעה והצד השני הגנה אח"כ כתב תשובה ואז נכנסים לשלב הליכים מקדמיים – בקשה לגילוי מסמכים כאן כבר לבהמש יש גרסאות , זה עדין לפני הגשת תצהירים אך עדין יש לביהמש דבר מה ביד).
ס' 198 רבתי יש לו 2 חלקים:
-   תוך כדי ניהול התביעה
-   לפני הגשת התביעה – עוד אין בקשה לאישור התביעה ואין כתב תביעה  אלא בקשה לגילוי מסמכים  
בד"כ מגישים בקשה לאישור ולצדה כתב תביעה ולצדה גם בקשה לגילוי מסמכים .
נשאלת השאלה מהו הרף שהיינו מצפים שיהיה גבוה יותר או נמוך מאשר הרף בבקשה לאישור ? "אם שוכנע ביהמ"ש כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור תביעה נגזרת" – נראה רף נמוך יותר.
איזה סוג ש מידע יינתן במסגרת הליך גילוי מסמכים ?
-   מידע קל ונגיש – יינתן
-   מידע שהיה קשה לחברה לתת אותו , להתחקות אחריו- ככל הנראה לא      

מה הבעיה הגדולה ?
198 א' צריך להראות תשתית ראיתית , צריך להגיד מה החשדות שלך . צריך להראות תשתית ראיתית ראשונית לגבי קיום התנאים לאישור התביעה הנגזרת. הוא בעצם צריך להגיד מה החשדות שלך (אך החשש הוא סודות מסחריים מכיוון שעוד לא קרה כלום , בינתיים יש רק פרסום בעיתון), אתה מגיש בקשה ומבקש לראות את רשימת הלקוחות של החברה , לכאורה זה זכותך לבקש כי יש הליך כזה אך זה סוד מסחרי של החברה.)
לבעל המניות יש גישה מאד בסיסית למידע הנוגע לחברה. הדרישה לתשתית ראייתית היא נמוכה כי נק' ההנחה היא שיש פערי מידע מובנים בין בעל מניות לבין חברה ומנהליה ועכשיו נשארנו עם השאלה מה עושים עם אותן סודות מסחריים (נניח ואני רוצה לראות פרוטוקולים של ועדת ההשקעות בבנק או ועדת אשראי שאשרה הלוואות) למעשה אני מבקש שיראו לי את ההליכים הפנימיים בחברה , שהרי הם סודיים, אבל ביהמ"ש איננו חסר אחריות, בהמשך נראה מנגנונים שיתאפשרו לאורך הזמן.
198 א מדברים על מינימום הוכחה של עילת התביעה ע"מ לקבל מסמכים

      
 (בעניין וידר נידונה בקשה לגילוי מסמכים, אשר נטען לחסיונם וכי הנם מכילים סודות מסחריים, הראויים להגנה. וכך נפסק:
"לטעמי, יש לקרוא את החוק באספקלריא של הפסיקה, על מנת לאזנו. במה דברים אמורים?... מחד, לתובע ניתנה אפשרות להגיש בקשה לגילוי ועיון  בשלב מקדמי ביותר בתיק. מאידך, החוק עצמו יוצר דרישה שאיננה קיימת בהליכי גילוי ועיון  במסמכים בתקנות, היינו דרישה לתשתית ראייתית ראשונית שתתמוך את התביעה בכללותה...
דומה כי הדרישה הראייתית בדבר התשתית הראשונית הינה קלה כנוצה, ואילו עיקר הדגש מונח על הרלוונטיות להליך הגילוי והעיון במסמכים (להבדיל ממסמכים שיהיו רלוונטיים להליכים מתקדמים יותר, ואת הגילוי והעיון בהם אין להתיר בשלב זה)"
"מעניין בועז ניתן גם ללמוד, לטעמי, מעבר לתנאי אישור הבקשה לגילוי ועיון במסמכים, כי לאור השלב המוקדם של הליך הגילוי, יינתן משקל רב יותר לטענת סוד מסחרי מצד בעל הדין שהמסמכים נמצאים בחזקתו, בהליכים בהם החקיקה או הפסיקה נתנה לתובע/מבקש להגיש בקשה לגילוי/עיון בשלב מוקדם מהשלב הנקוב בתקנות".
כמו-כן נפסק כי כפי שנעשה בתביעה "רגילה", ואף מקל וחומר, במקרה בו מועלית טענת אי קבילות או חיסיון, יש להפריד בין הליכי הגילוי והעיון:
"דרך המלך הינה חשיפת הראיה בפני בית המשפט בלבד, על מנת שבית המשפט יוכל להפעיל את שיקול דעתו ולקבוע האם הראיה נופלת בגדרי הקבילות או החיסיון אם לאו, כפי שנקוב בתקנה 119 לתקנות. דא עקא, אם לא יידע הצד שכנגד, ובית המשפט עימו, על הראיה - הכיצד יוכל בית המשפט לקבלה לרשותו?...
במקרים בהם נופלת מחלוקת בין הצדדים באשר לקבילות או חיסיון, הרי שיש לגלותה, אך בטרם יורשה לצד שכנגד לעיין בה, יש להגישה לבית המשפט לשם בחינתה". )
ס' 198 א ביהמ"ש מחליט שיש הרבה פתרונות ביניים , יש מקרים שבהם ביהמש במסגרת הדחייה של ס' 198 אומר ראיתי את החומר (אך אין בתביעה ממש). או שאומר יש סודות מסחריים ותעברו הלאה – לא נוכל לחשוף בפניכם את החומר.
ועדת התביעה המיוחדת  SLC ((Special Litigation Committee
אני פונה לחברה במכתב שבעל השליטה בחברה מכר נכס במחיר זול ומבקשת שהחברה תתבע אותו , החברה שוקלת והם מחליטים להקים ועדה בתוך הדירקטוריון (מבקשים לבדוק זאת)בודקים את איכות הטענות , ונניח שהגיעו למסקנה שלא צריך לתבוע את בעל השליטה .
רקע:
בקשה לאישור תביעה נגזרת כנגד בעלי השליטה וחברי הדירקטוריון בחברת איילון אחזקות בע"מ, בדבר מתן שכר שלא כדין לבעלי השליטה. בין היתר, טענה החברה כי הקימה ועדת תביעות מיוחדת (Special Litigation Committee - SLC), אשר החליטה שלא לפתוח בהליכים משפטיים ומשכך מתייתר הדיון בבקשה דנן.
ועדת התביעות המיוחדת בדין האמריקאי:
בעוד שחוק החברות הישראלי שותק בעניין, סעיף 7.44(a) ל-Model Business Corporation Act האמריקאי מעגן את כוחה של ה-SLC ומפקיד בידיה את הכוח להביא לחיסולה של תביעה נגזרת, וכלשון החוק:
"[A]n independent committee possesses the corporate power to seek the termination of a derivative suit. "
יחד עם זאת, היחס לממצאי והחלטת ה-SLC נתונים במחלוקת במסגרת הדין האמריקאי.
ככלל, הפסיקות בוחנות את החלטת ה-SLC בשני שלבים:
בשלב הראשון, נבחנת אי תלותה של הוועדה, הסמכויות שהואצלו לה מהדירקטוריון ותום ליבה. בבחינת ממצאי הוועדה, יש לבחון את יסודיות חקירתה והפרוצדורות שבהן נקטה הוועדה על מנת לבסס את ממצאיה. הנטל להוכיח את האמור מוטל על שכמי החברה הטוענת כי החלטת ה-SLC ראויה לאימוץ.
בשלב השני, עומד שיקול דעתה המהותי של הוועדה לבחינת ביהמ"ש. כאן הדעות בפסיקה נחלקות: ( כשאנו מדברים על SLC אנחנו צריכים לצאת מנק' הנחה שביהמ"ש הוא לא מנהל)
על פי גישה אחתשנקבעה בעניין Auerbach v. Bennett , 47 N.Y.2d 619, 393 N.E.2d 994, 1979 N.Y. LEXIS 2202, 419 N.Y.S.2d 920 (1979) (להלן: "עניין אורבך") הוועדה, לאחר שנקבע כאמור כי היא אכן בלתי תלויה, תהנה מכלל "שיקול הדעת העסקי" ובית המשפט ככלל יימנע מלהתערב בהחלטות הוועדה אלא אם כן התנאים לקיום הגנת שיקול הדעת העסקי לא מתקיימים.
איך נבחן את ההחלטה המהותית של הועדה הזו?
הגישה המקלה, גישה פרו חברות הגישה מדברת על BJRׁ(BUSINESS JADGEMENT Rule)- מה המשמעות שלו ? שיקול הדעת העסקי, לחברה מותר לטעות, למנהלים ודירקטורים מותר לטעות, זה שהם טעו . מה הדרישה? הפעולה ננקטה באופן "מיודע", לאחר דיון ועיון בנתונים ובשיקולים הרלוונטיים., בתום לב ולטובת החברה 
על פי הגישה השניהשנקבעה בענייןZapata Corp. v. Maldonado , 430 A.2d 779, 1981 Del. LEXIS 321, 22 A.L.R.4th 1190 (Del. 1981) (להלן: "עניין זפטה") בית המשפט דחה את החלת כלל ה-BJR על ה-SLC ונקבע תחתיו כלל על פיו, גם לאחר שהוועדה צלחה את השלב הראשון, ישקול ביהמ"ש בין לגיטימיות התביעה לאינטרסים של החברה כפי שמתבטא בהקמת הוועדה ומסקנותיה. משמע, בית המשפט יכריע תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי משלו.
זו גישה פרו משקיעים (פחות פרו החברה) מדברת על BJR מוגבר- בהימש כבר לא כפוף לבדוק רק פרוצדורה , ופה מדובר גם לראות עד כמה ההחלטה של הועדה סבירה  
נדמה כי ההבדל בין הגישות השונות, המיוצגות בפסקי הדין הנ"ל, מבוסס על ההבדל ברקע העובדתי העומד ביסוד שני המקרים ועל תוצאות השלב הראשון של בחינת בית המשפט.
מחד, בעניין אורבך, בית המשפט נקט בכלל שיקול הדעת העסקי המלא, במקרה בו החברה שאפה לברר, ללא קשר לגורם כזה או אחר, האם היא עוולה, ואם כן - לנסות ולתקן. התביעה באה על בסיס חקירת החברה, והמענה לתביעה, בדמות הוועדה - ניתן זמן קצר לאחר הגשת התביעה - ללא כל שיהוי. לוועדה הואצלו סמכויות מלאות; התביעה לא הוגשה כנגד כל, ואף לא רוב, הדירקטורים המכהנים; חברי הוועדה התמנו לתפקידם כדירקטורים רק לאחר המסכת העובדתית הנטענת, וביהמ"ש קבע כי לא נפל רבב בתום לבם ובאי תלותם. בנסיבות אלו... זכתה החברה ליהנות מפירות כלל שיקול הדעת העסקי. 
מאידך, בעניין זפטה עסק בית המשפט במקרה בו התביעה הוגשה לפני הקמת הוועדה, כנגד כלל הדירקטורים, כאשר רק לאחריה צורפו שני דירקטורים (לפניהם כיהנו ארבעה דירקטורים בלבד) לשם הקמת הוועדה, אשר דחתה, לאחר ארבע שנים מהגשת התביעה, ולאחר שכבר החל בירורה - את טענות התביעה. בנסיבות אלו, הרי שמניע החברה מפוקפק ועל החלטת הוועדה לעבור בחינה מחמירה יותר לגופו של עניין.
"מצינו אם כן, כי אין מחלוקת אמתית בין הערכאות, אלא תוצאותיהן נובעות מתוצאות הבחינה של השלב הראשון, וישנה מעין מקבילית כוחות בין השלב הראשון לשלב השני".
האם ראוי "לייבא" רעיון זה לדין הישראלי?
"המלומדת ציפורה כהן מתייחסת לכך בספרה, וככלל מביעה עמדה שלילית באשר לאפשרות להסתמך על ממצאי ועדת תביעות... לטעמה, מתן יכולת ההכרעה בידי הוועדה תסכל את השימוש במכשיר של התביעה הנגזרת לצורך השגת מטרותיה - בין השאר הרתעה ופיצוי... אני סבור כי יש ממש בחשש שמביעה כהן... טעם נוסף לצמצום סמכויות הוועדה הינם בכך שהמחוקק, כאמור, טרם מצא לנכון לעגנה במפורש במסגרת חוק החברות; ושיקול דעתה מבוסס על כלל שיקול הדעת העסקי, שאף לו המחוקק לא נתן ביטוי בספר החוקים, ושאף בפסיקה טרם השתרש מעמדו".
"סבורני כי דרך המלך שעל בית המשפט להתוות, היא לאפשר את הקמת הוועדה במשורה ותוך שמירה על איזון שימנע, ככל הניתן, את השימוש לרעה במנגנון המוצע: לאחר הגשת התביעה הנגזרת, על החברה להגיש בקשה לשם הקמת הוועדה; הקמתה תותר כחריג ולא ככלל; על מנת לשכנע את בית המשפט בנחיצות הוועדה והתועלת שבהקמתה, על החברה לנהל הליך בירור מקדמי זוטא, במסגרתו עליה להצביע על נסיבות מיוחדות בתיק שמצדיקות את העברת בירור הטענות בחזרה למוסדות החברה.
טעמים אלו יכולים להיות כדלהלן: מורכבות התביעה; הזדקקות למומחיות בתחום הנתבע; פירוט של הרכב הוועדה והבטחת אי תלותה; לוח זמנים סביר לגיבושה והפעלתה; מדוע, בנסיבות העניין, מן הצדק להותיר את הבירור במסגרת מוסדותיה הפנימיים של החברה.
הנטל להוכחת הטעמים האמורים, יוטל על כתפי החברה. רשימה זו איננה סגורה ובית המשפט רשאי לשקול שיקולים נוספים בבואו להכריע בבקשה שתוגש בפניו".

   17/11
דיברנו על ייצוגיות ונגזרות, שני הדרכים לתקוף בתקיפה אזרחית התנהגות בעיתית. היום נדבר על המנגנונים בקרה ביהמש מחיל על החלטות שחברה מקבלת. המצב בתחום הזה משתנה...
השיעור מוקדש להחלטות שמקבל דירקטוריון החברה.. דירקטוריון תפקידו מוגדר בחוק החברות, ס' 92- יקבע את מדיניות החברה ולפקח על התנהלותו של המנכ"ל ופעולותיו..הרשימה היא פתוחה. ("ובכלל זה") בסוף כל ההחלטות העקרוניות , הגדולות אמורות להגיע לאישור הדירקטוריון (ביניהם דוחות כספיים, עסקאות גדולות). מעל הדירקטוריון קיימת אסיפה כללית (מורכבת מבעלי המניות שהאחריות המשפטית שלהם מוגבלת) . למעט בעלי שליטה שאצלו האחריות שונה, הדירקטוריון זו השכבה העליונה , מי שנושא באחריות לפעולות החברה וכאשר תוקפים פעולות של החברה תוקפים בעצם את פעולות הדירקטוריון. גם כשתוקפים על דבר שקרה ע"י ההנהלה , תוקפים גם את הדירקטוריון – למה ? כי הוא לא פיקח. (כלומר העניין פה הוא מחדלים ולא על מעשים).. איך בודקים?? עד לא מזמן בישראל דיברו על מונחים נזקיים ( בוכבינדר) .. 2003- אם אנו בוחנים עוולת רשלנות :בודקים סבירות (דירקטור סביר )- איך נבדוק סבירות – ע"פ נסיבות העניין.
מאמרים של פרופ' אסף חמדני ושרון חנס – ארבעה מאמרים עשו סדר ועזרו לפסיקה-  הם יעזרו לנו בנושאים שנלמד היום.
פס"ד בוכבינדר – זה היה פסד כללי, זה נכון קיימת כלפינו חובת זהירות..כולנו חשופים לתביעה נזיקית אם נחרוג מחובת הזהירות שלנו .. אבל הבעיה היא כאשר אנו מבקשים מאדם לכהן כדירקטור ולקבל החלטות על מיליוני שקלים זה סטנדרט שיצר אי שקט. חנס באחד המאמרים שלו טוען שאחרי בוכבינדר , כל הדירקטורים בחברות ציבוריות דרשו או שיתנו להם ללכת או שיבטחו אותם בביטוחים, שיפויים ופטורים. זה לא מה שאנו רוצים להגיע.
בארה"ב קיים הרבה שנים חזקת שיקול הדעת העסקית (BJR)- ביהמש לא מנהל חברות, כל עוד דירקטורים פועלים בת"ל, באופן מיודע (כלומר דואגים לקבל אינפורמציה לפני שהם פועלים) וללא ניגוד עניינים , ביהמ"ש בכלל לא להיכנס להחלטה גופה..כל עוד הם עומדים בשלושת התנאים הללו,לנו אין מה להגיד. זה מגיע מתפיסה שאנו כחברה רוצים שתאגידים יקחו סיכון.. והכלל הזה בא לאפשר לדירקטורים לפעול. נטל ההוכחה של BJR – הוא על התובע .כשמדובר בכל אופן על הליך עסקי רגיל ואין בו שום דופי כלומר הדירקטורים לא קיבלו החלטה לא לעניין – הכלל הזה מגן עליהם מאד. לדעת המרצה הגישה הזו נכונה לנו היום לגבי תאגידים לא ממשלתיים ולא מנופוליסטיים.- אין אחריות לאף אחד – ההנחה היא שמותר לטעות כל עוד אתה עומד בשלושת התנאים.
BJR התחיל לחדור לפסיקה הישראלית ,מתחילת שנות התשעים אך לדבר בשפה הזו .. בשלב יותר מאוחר.  בעיקר אנו מדברים מ-2004 (בוכבינדר),, דרך אגב ב- (2008 הייתה קריסה כלכלית)2010 התפתחה המחלקה הכלכלית.. מתחילים לאמץ את העקרונות – ביהמש לא להתערב בהחלטות מנהלים.. גם אם השופט היה חושב שלא צריך לעשות את העסקה., לא ימיר את שיקול דעתם בשיקול שלו.. גם אם הוא היה משוכנע שמנהלים טעו בחישוב אינטרס החברה.. ביהמש מכיר בעקרונות הכוח.
פס"ד גוטליב נ' איילון – בהקשר הנגזרת הכפולה.... מתחילים להכניס את זה ממש.. (איך אין עדין פסקה של העליון שמכניסה את זה בשלב הזה)
2012-  כבוב, "תחת שק"ד העסקי לא יתערב ביהמש בשיקול הדעת העסקי של הדירקטורים"... (המשך במצגת).. הרחבה של BJR הקלאסי (זה לא BJR הקלאסי) .. אבל ביהמש מכניס כאן כלל..
פס"ד אורמט- רמת הביקורת של ביהמש נמוכה ... שם דובר על מטרה עסקית סבירה (גם כבוב עשה זאת)... גם אמר עסקה שיש בה היגיון עסקי וזה קצת מתרחק מכל הקונספט..נראה כי יש שלב ביניים כזה אימוץ BJR , בדיקה איך זה עובר, גם התרשמנו מהבדיקה שהיא בסדר.
בפסיקה לאט לאט מנסים להכניס כלל שאומר אם פרוצדוראלית הם עשו הכול בסדר .. ופעלו לטובת החברה – ביהמש לא יתערב.   
בארהב הBJR זה בחקיקה (להבדיל מישראל)... זה עניין מדינתי.. יש קודקס של המלצות פדרליות כלליות ששם זה קיים.. אך לא בכול המדינות.
BJR הוא בעצם כלל פרו דירקטור......אני כדירקטור צריך לקרוא דוחות נכונים, לשאול את השאלות הנכונות ולדואג שאני לא בניגוד עניינים .  ואני רגוע .זה סטנדרט אחד.. יש בארהב סטנדרטים אחרים שקורים או שיש ניגוד עניינים פרסונאלי או ניגוד עניינים מובנה.. מתי יש ניגוד ענייני מובנה ? בעל שליטה עושה עסקה מול החברה .. יכול להיות שזה טוב לחברה (אנו לא נשלול זאת אפריורית) אבל זה אוטומטי אומר לנו זה לא BJR. במקומות שבהם לא עומד הדירקטוריון בתנאים לקיום החזקה וכאשר יש ניגוד עניינים אינהרנטי, הסטנדרט שנבחר בארהב ונראה שהוא גם מאומץ בארץ – הגינות מלאה ..ביהמש נכנס ובודק 2 דברים : בוחן האם הפרוצדורה שבה בוצעה העסקה היא הוגנת? (איך התקבלה ההחלטה, מי קיבל את ההחלטה, איזה לחץ הופעל על מי שקיבל את ההחלטה) ובודק אם מחיר העסקה הוגן? כאן המשמעות היא להיכנס לחוות דעת.. כל צד מביא חוות דעת שלו וביהמש משתמש גם בחוות דעת מטעמו – ויש כן הרבה הוצאות, הרבה זמן וזה עניין מורכב.
עסקת מכתשים אגן ( איפה זה נכנס בדלת הראשית בישראל) כור מכרה לקים צ'ינה מכתשים.. איך היא עושה זאת? מוכרת את כל ההחזקות של הציבור.. העסקה היא מיזוג משולש הופכי. מיזוג קלאסי, חברה קונה את הנרכשת ... חברה נרכשת נבלעת לתוך הרוכשת או מתפוגגת .. אבל אם לא נוח כך מבחינה פוליטית אז יש מנגנון יחסית חדש בארץ – מיזוג משולש הופכי – מקימים חברה בת.. ואז יש מיזוג בין חברה בת (שמוחזקת במאה אחוז) החברה הרוכשת שולטת בחברה הנרכשת.. כור מכרה את השליטה לקים צינה, לפי המשא ומתן קים צינה רוכשת את כל מניות הציבור +חלק ניכר מהמניות של כור (כור נשארת עם 40%) וקים צינה (60%) עד כאן זו עסקה שצריך לבדוק אותה ע"פ BJR קלאסי.. אבל כור קיבלה במסגרת העסקה גם הלוואה מקים צינה (הלוואה נון ריקוס) על עוד 7% מהמניות (הלוואה כנגד נכס שרק הנכס משמש בטוחה ולא שום נכס אחר) – מה המשמעות הכלכלית ? זו אופציה, בהגדרה ההלוואה הזו היא אופציה, האופציה היא אופציית CALL על האוטו (היה להם 7 שנים לתת 5000 ₪ ולקבל חזרה את האוטו) האם לאופציה הזו יש ערך כלכלי  . כל הציבור מכר את המניות בשקל וגם כור מכרה את החלק של המניות בשקל.. אבל קיבלה את האופציה הזו. האם כור קיבלה את אותם התנאים שקיבלו הציבור ? לא , בעל מניות הגיש תביעה ייצוגית ואמר העסקה הזו דופקת אותנו... ולמעשה עצרו את העסקה. (וגם יש לציין כי  בעלי המניות בחברה באסיפה הכללית אישרו את העסקה) – אבל לא, כאן לא התאים BJR , אלא זו עסקה קלאסית של ניגוד עניינים.. כי כור לא קיבלה את אותם תנאים כמו שקיבלו יתר בעלי המניות. מי תבע ? בעל מניות מיעוט תבע. אפליית כנגד בעלי מניות המיעוט .. והטענה היא כנגד הדירקטורים כי הם שיתפו פעולה עם אותו קיפוח. התביעה הייתה לפי ס' 191 לחוק החברות- קיפוח המיעוט. אבל נקבע שזה לא BJR .. אלא סדנדרט אחר (חזקת ההגינות) – כי יש כאן ניגוד עניינים מובנה בין מי שמקבל את ההחלטה לבין מי שצריך לחיות איתה.. והשופטת מפנה למאמרים של שרון ונחמיני. כאן מדובר על בחינה מאד קשה, חוות דעת וכ"ו.
אנו כרגע נמצאים עם שני סטנדרטים... BJR כאשר הכול בסדר ואין חשש לניגוד עניינים ויש סטנדרט – חזקת ההגינות – מאד קשוח בזמן של ניגוד עניינים.. ולכאורה אנו חיים דיכוטומית בין שניהם, אך כאמור צריך כאן אמצע , והפסיקה תראה סטנדרט ביניים.
"בחינה מוגברת" (פתרון אמריקאי שאומץ לישראל)- בארהב עסקה שלא עומדת בתנאי בBJR .. בשל ניגוד עניינים אבל שהיא מאושרת ע"י רוב המיעוט או כשהמשא ומתן לקראת העסקה הוא מנוהל ע"י ועדה חיצונית שאין לבעלי השליטה שליטה עליה אז הפסיקה האמריקאית אומרת זה לא חזקת ההגינות אלא משהו באמצע. במקרה שיש ניגוד עניינים אז אנו חושדים אך יש מנגנונים מרככים--- אישור של המיעוט או משא ומתן ע"י ועדה בלתי תלויה . ס' 275 לחוק החברות קובע שעסקת עם בעל שליטה דורשת 3 אישורים:
1.      אישור של ועדת ביקורת (ועדה בתוך הדירקטוריון שמורכבת מרוב של דירקטורים חיצוניים .. שאינם קשורים לשליטה)
2.      אישור של הדירקטוריון כולו
3.      להביא את זה להצבעת בעלי המניות.. וצריך שרוב בעלי המניות שאין להם עניין אישי בעסקה יאשרו את העסקה .. רוב המיעוט.. בעבר זה היה שליש המיעוט והיום צריך רוב!!!

תנאי שני בעל השליטה אומר יש כאן עסקה מטורפת, לדוד שלי יש חברה שמאד מתאים לחברה שלנו לרכוש... בדק הדירקטוריון וראה שזו העסקה בשבילנו ...(נזכור החשדנות היא טבעית אבל לבעל השליטה יש גם אינטרס שהחברה תצליח – מבחינה כלכלית ומוניטין)... ועכשיו אמרו לו אנו נמנה 3 דירקטורים שאתה לא מכיר.. הם ינהלו את המשא ומתן , הם יגידו מה נכון .. כי אנו אינהרנטית לא סומכים עליך שתנהל משא ומתן עם בן דוד שלך. והועדה הבלתי תלויה הזו תמיד תיוועץ במומחה שאומר שהמחיר בסדר.   
זה סטנדרט חדש.. כן מתאים לארץ או לא??   
יש 4 פס"ד שבהם בשנים האחרונות אנו רואים את הסטנדרט של הבחינה המוגברת.
פס"ד אולטרה שיי (2012)- חברה ציבורית מכרה את כל נכסיה במסגרת עסקה ונשארה להיות שלד בורסאי (חברה ללא פעילות) 12 מיליון דולר בקופה. הייתה חברה פעילה שעשתה עסקה עם חברה אחרת... והחברה האחרת לא רצתה לקנות את החברה עצמה , אלא את הפעילות של החברה. בשלב זה כל מיני גורמים בשוק מתחילים להתעורר.. סוחרי שלדים מתחילים להתעורר.. בחור נניח מתחיל לרכוש מניות בשוק המשני (18 אחוז), הדירקטוריון נלחץ ומנפיק מחוץ לבורסה 24.99 אחוז מהמניות. וגורם שלישי.. מתחילה מלחמה – הבחור שרכש מניות טוען (18 אחוז) תוקף את העסקה, העסקה מלווה בניגוד עניינים- ביהמש צריך לבחון את החלטת הדירקטוריון .. שהחליט למכור בערב אחד את אחוז המניות.  המרצה טוען כי אין כאן בחינה מוגברת (חזקת הגינות מלאה "ENTIRE FAIRNESS") – לדירקטורים אין אינטרס מיוחד לכאורה, לא בעלי השליטה, לא מרוויחים לכיסם..אבל הם מרוויחים ייתרון תעסוקתי. ביהמ"ש אישר את העסקה אבל אומר זה לא פרנס. ביהמש אומר שגם לא נוח לו עם BJR  האם להגיד שהדירקטורין אין להם שום עניין במה שקורה כאן?? זו אמירה מרחיקת לכת. ובגלל זה הוא אומר עקרונית זה BJR אבל את העסקה יש לבדוק בקפדנות ובזהירות תוך שימוש בסטנדרטים מחמירים.. ואז למעשה זה לא BJR. ביהמש כאן מאמץ את הועדה המוגברת (מה זה בעצם –ENHANCED SCRUTINY ביקורת מוגברת). זו עסקה שאושרה בין לילה, ללא בדיקות כלכליות נמרצות , וגם דח"צ הוא שיזם. מה הציל את העסקה ? הדח"צ אמר הייתה כאן אפשרות לעשות אחלה עסקה להכניס כסף לחברה.. עשינו זאת מהר כי העסקה הייתה נתונה לעד 48 שעות. אבל ביהמש עושה חקירות, יש שק"ד עסקי ובו ביהמש לא יתערב אבל הוא כן בודק את זה בגלל הניגוד העניינים.
עניין פינרוס – הייתה חברה ציבורית ש"פלרטטה" במשך שנים עם רשימת שימור הבורסה ( מהי ? רשימה של חברות ויש תנאים שהחברה צריכה לעמוד כדי להיות חברה שנסחרת בבורסה – כך וכך מניות צריכות להימכר , אחוז ההחזקה של הציבור צריך להיות כך ןכך, שווי ההחזקות של הציבור).. והחברה הזו כל הזמן הזהירו אותה שהם עלולים להכנס לרשימת שימור.. באיזשהו שלב בעל השליטה נכנע ועושה הצעת רכש, והציע שכל מניה תהיה שווה 2 שח.. אף אחד לא רצה בכך.. הצעת רכש נכשלת , שנה אחכ החברה נכנסת לרשימת שימור, ולמעשה החברה שווה הרבה פחות ממה שהיתה שווה לפני כניסתה לשימור. הרבה פחות סחיר.. וכאן אחכ עושים עוד הצעת רכש – להצעה הזו הציבור נענה .. בעלי השליטה קונים את החברה.. מוגשת תביעה נגד הדירקטורים, שהדירקטורים לא עשו את המוטל עליהם....לא ווידאו שהחברה לא נכנסת לשימור--- האם זה ייצוגי או נגזרת? הייתה התלבטות.. זה הוגש כייצוגי אבל אפשר היה ע"פ המרצה גם כנגזרת. הש' רונן אומרת החברה מתפקדת(רשימת שימור או לא - לא משנה) מי שנפגע מהמהלך הזה הם זה בעלי המניות מהציבור, וזה מאושר כייצוגי ועולה שאלה איזה סטנדרט צריך להפעיל כאן ?ביהמש אומר BJR לא – כ האינטרסים של בעלי השליטה והאינטרסים של בעלי המניות היו שונים.. למה זה היה טוב לבעל השליטה להיכנס לשימור ? זה נתן תמרוץ גדול לבעלי המניות מן הציבור להיענות להצעת הרכש. --- ומה שקרה בעלי המיעוט נאלצו למכור בכל מחיר.. ובנסיבות אלו האינטרסים לא היו מאוזנים. שופטת מאחר שלא היה זהות אינטרסים הרי הפעולות והמחדלים ביחס לכניסת השימור שאמורים להיטיב עם בעלי השליטה לקראת הצעת הרכש אינם יכולים להנות מכלל שק"ד העסקי.. לו היה מדובר במקרה של ניגוד עניינים ישיר שהוא אינהרנטי בשליטתם של בעלי המניות בחברה (למשל קים ציינה) נראה כי המשיבים היו צריכים להראות הגינות מלאה, אך בגלל שאין פה ניגוד עניינים ישיר  (זה לא מצב שבו בעל שליטה עושה עסקה מול החברה)– מדובר בעקיף שנובע ממערך שונה של אינטרסים.. וייתכן שנצטרך כאן נטל מחמיר פחות (פחות מ ENTIRE FAIRNESS) .. בודקת גוף העסקה, התנהלות אך לא תבדוק מחיר עסקה וכ"ו..
יש 2 סוגים של כללי הגנה על בעלי מניות המיעוט?
ס' 275 – סעיף רוב המיעוט, סעיף הגנה קנייני, למה משמשים במושג הזה ? הוא נותן כוח לבעלי המניות המיעוט.. אומר העסקה לא תתבצע עד שלא תאשרו אותה.
הגנה נזיקית – (ייצוגית ונגזרת)= ברוב המקרים בעלי המניות לא מצליחים למנוע עסקה.. אולטרה שיי – אף אחד לא שואל בעלי מניות.. במקרים כאלה הם יפנו לביהמש והם יקבלו כסף.. בייצוגי ונגזרת בד"כ זה לא לצורך צו עשה אלא לצורך פיצוי.
בן דוב – פסד בעניין פרטנר. כדברנו על LBO רכישה ממונפת ...סקיילקס רכשה את השליטה בפרטנר 5.3 מילארד שח.. לאחר רכישת השליטה הודיעה פרטנר שהיא רוצה לגייס כספים, 360 מיליון ₪ באמצעות הנפקת אגח והודיעו כי בכוונת החברה להשתמש בכסף הזה לצורך להחלפת חוב לצורך תשלום דיבידנד ( תחליף להלוואה בנקאית) שבא מהפחתת הון מתוכננת. 5.3 מילארד הגיעו מהלוואות בנקאיות, מכסף שגייסה  סקיי לקס (סקיי לקס הייתה בשליטת חברה שלישית, שהייתה בשליטת בן דור) כל החברות הללו התמנפו כדי לממן את הרכישה ...האם זה טוב? פוטנציאלית כן, מצד שני באמצעות LBO היא צריכה להתייעל , היא צריכה להחזיר כספים לבנק, הם מנפיקים אגח ועושים הפחתת הון (חלוקת דיבידנדים מאד אגרסיבית) והפחתת הון המשמעות היא להוציא כסף מהחברה. ס' 303 לחוק החברות – מאפשר לחלק מכספי החברה (גם לא מתוך רווח) ולכן פרטנר מגייסת כסף מהציבור ובמקביל היא מחלקת כסף לבעלי המניות. מגיעים בעלי מניות מיעוט- האם זה ייצוגי או נגזרת? אמר זה לא הגיוני, אתה לוקח הלוואות ומחלק את הכסף החוצה, זה לא לטובת החברה.. זה נגזרת. למה לא ייצוגי ? מי היה יכול לתבוע ייצוגי – מחזיקי אג"ח , לדעת המרצה אם מחזיקי האגח היו פונים התביעה הזו הייתה מאושרת. נשאלת השאלה האם בעלי המניות יכלו לתבוע בייצוגית? כנראה שלא,, כי בעלי המניות מקבלים כאן הרבה כסף.. על כל שקל שמקבל בעל השליטה פר מניה גם הם לפחות לטווח קצר. הטענה הייתה שאתה עושה דבר כזה- החברה תקרוס. הטענה הייתה כאן היא לדירקטורים אין בכלל שקד.. והם עושים מה שבעל השליטה אומר. בעל השליטה גייס הרבה גסף. התמנף.. עשה זאת, המהלך הזה צריך שכסף ייצא מהחברה החוצה.. אחרי כמה שנים שהוא מסיים לשלם את החובות? ההנחה היא אם מדובר על בעל שליטה מתוחכם.. שמזהה חוסר יעילות והוא מזרים כסף החוצה.. יכול להיות שהחברה תהיה יותר חכמה (מי שחגגו היו בעלי המניות). אנו למעשה יוצאים מנק' הנחה שמי שעשה רכישה ממונפת.. זיהה חוסר יעילות בניהול החברה והוא חושב שהוא יכול לנהל בצורה טובה יותר את החברה ולהפוך אותה ליותר רווחית, אל לנו לשכוח באילו סיכונים הוא לוקח. מה בודק ביהמש בהפחתת הון – רק בודק שהחברה מסוגלת להחזיר את החובות שלה , לא בודקת טובת החברה. בתביעה נגזרת העילה שונה – לא פעלתם לטובת החברה. כשביהמש בא לבדוק את ס' 303 – הבדיקה לא טכנית, אך היא לא רחוקה מס' 302. הבקשה לאישור נדחתה. החלוקות לא קיבלו את האישור האסיפה הכללית , הם שאלה האם חלוקת הדיבידנד הזה הוא עסקה? כי מה שהם טענו , שזו עסקה שלבעל השליטה יש אינטרס מיוחד. ביהמש אומר חלוקת דיבידנד זה לא עסקה , אלא שכול אחד מבעלי המניות מקבל ע"פ ע"פ חלקו.. וב' הדירקטוריון הוא (ולא ביהמש) אמור להתוות את מדיניות החברה, כל עוד מקבל הדירקטוריון החלטות מודעות.. ונטולות אינטרסים זרים לא יתערב ביהמש בהחלטות אלו .. כאמור מעמדו של שק"ד העסקי לא אומץ במפורש ע"י המחוקק , אבל בפסיקה ובספרות מתייחסים אליו יותר, נדמה כי הוא כלל נקנה במשפט הישראלי כי הוא מותיר את הצד הכלכלי העסקי בידי מנהלי החברה ולא בידי ביהמש, שאחריותו אינה בניהול עסקים BJR אבל לא דיי בכך.. גם שק"ד העסקי לא יחול על הכול , לעיתים יישום סטנדרט אחר- שקד עסקי מוגבר.. ENHANCED SCRUTINY על הנייר או כלל הגינות מוגברת. מה שקרה בפרטנר – ביהמש אמר יש כאן יותר BJR ..מאשר לאינטר פרנס. מי שהחליט על החלוקות (דירקטורים) זה לא היה בנדוב.. וגם אן כן ברגע שהחלוקה היא לכולם אז הרי אין כאן עסקה של בעל השליטה מיוחדת,הרי לפי הרציונל הזה בעל מניות מיעוט שמצביע בעד חלוקת דיבידנדים גם הוא עושה זאת מתוך אינטרס כי הכסף אמור לזרום אליו. זה לא עסקה.. בנסיבות אלו ביהמש בדק האם הדירקטוריון קיבלו החלטות בניגוד להמלצות בנדוב, מיהם, הם נחקרו , ביהמש התרשם שהם פעלו לטובת החברה, לפי הבנתם, זה שהם טעו- הם טעו. השאלה איזה מידע היה בדירקטוריון אז.. וביהמש התרשם שהדירקטוריון עשה מה שטוב לחברה, להבנתו.
שבוע הבא נדבר על בזק, ונדבר על חלוקות דיבידנדים ונושאים בענייני שליטה.
                      
24/11
יש לקרוא את המצגת בשיעור הזה
בשיעור שעבר דיברנו על סטנדרט של ביקורת שיפוטית .. היום הנושא הוא נושא עניין אישי.
כאשר דירקטוריון מקבל החלטה , מאשר עסקה (עם בעל שליטה או בלי ) באיזה סטנדרט בודקים אותו ? האם בודקים לפי עוולת הרשלנות (סטנדרט נזקי רגיל) או שיש סטנדרט מיוחד תאגדי? דיברנו על BJR – שנותן הגנה חזקה לחברי הדירקטוריון בנסיבות מסוימות (מתי? כאשר הדירקטוריון פועל בת"ל, ללא ניגוד עניינים מיודע ולטובת החברה) במקרה כזה ההגנה מאד חזקה, פורמאלית לא אומץ בישראל , לא דרך המחוקק, אבל הפסיקה דיי אימצה אותה בשנים האחרונות.
דיברנו על עקרון ההוגנות המלאה "ENTIRE FAIRNESS" שאומץ בתיק קים ציינה , שם דיברנו על עסקאות שחברה מבצעת עם בעל שליטה , או עסקאות שלבעל השליטה יש בהם עניין אישי ישיר – שם בעל השליטה במסגרת העסקה מכר את מניות הציבור וקיבל איזושהי זכות עודפת משמעותית.. ודיברנו על סטנדרט מתגבש בשנים האחרונות שבין לבין.. מצד אחד לא עסקה לא עסקה טהורה ונקייה , בגלל זה היא לא זכאית לBJR רגיל ומצד שני לא ניגוד עניינים מהסוג הקשה ביותר (כלומר לא מצב שבו בעל השליטה עושה עסקה עם החברה שהוא שולט בה) – עקרון שיקול דעת מוגבר  " ENHANCED SCRUTINY" .
בפרטנר – דיברנו על מהלך של רכישת שליטה ממונפת , שלאחריה פרטנר נכנסה למצב ולכן פרטנר מגייסת כסף מהציבור ובמקביל היא מחלקת כמות גדולה של דיבידנדים לבעלי המניות... ודיברנו על איך נבדוק את זה ? ביהמש אמר אין כאן עניין אישי שמצדיק בדיקה לפי עקרון ההוגנות המלאה .. אבל בגלל שלבעל השליטה יש כאן נושים בצד השני, שאנו יודעים עליהם ,הם יהנו מBJR+ .וככה נולד לתוך הפסיקה בפינרוס, בפרטנר ובבזק.. כמו שאומץ BJR, וכמו עקרון ההוגנות המלאה.. וכך גם אימצנו את  ENHANCED SCRUTINY .
נדבר על פס"ד בזק – החזקה בשרשור. עיקרי הבקשה – דיקו יורש את השליטה בבזק.. בסכום של 7.5 מיליארד ₪ , מתוכם היא לוותה 5.1 מיליארד.. מה שקראנו לו LBO  .. רכישה ממונפת, בשנתיים וחצי לאחר השליטה בזק מנפיקה אג"ח (מגייסת חוב) בסכום של 7.4 מיליארד ומחלקת בו זמנית דיבידנדים בסכום 10 מיליארד.. כל חלוקות הדיבידנדים אושרו ע"י הדירקטוריון וע"י האסיפה הכללית (וזה להבדיל מפס"ד פרטנר – שם כל החלוקות אושרו ע"י הדירקטוריון , ושם אמר הדירקטוריון זה לא עסקה ובטח שזה לא עסקה בעלת עניין אישי..) בבזק זה  היה כתוב בתקנון .. בתקנון כתוב שכל חלוקה של דיבידנד מצריכה אישור של אסיפה כללית. הם זכו ברוב גדול. אמרנו ביי קום היא בעלת השליטה בבזק.. ואנו עוקבים אחרי אולוביץ – כי הוא סומן כבעל שליטה .. ואמרו שיש לו עניין אישי והוא היה יו"ר הדירקטוריון. הוא מחזיק ב-80 אחוז מכול מיני חברות פרטיות שמחזיקות מצידן ב- 50 אחוז מחברה אחרת.. (יש להסתכל בתרשים שבמצגת). שאול אולוביץ למעשה ע"פ חישוב 18 אחוז מהחברה , ולא היה מחלוקת שהוא בעל השליטה בחברה, יש לו יכולת משמעותית להכווין את פעולות התאגיד. בשורה התחתונה ביהמש הגיע למסקנה – החברות שלמעלה ההחזקות שלהן בכל מיני חברות היו אחוזים בודדים ומסתבר שהן היו בעלי השליטה בחברות האלו.
ביהמש אומר באופן כללי (בבזק) החלטות דירקטוריון כולל החלטות שלביצוע שינויים במבנה הון החברה – אני לא מתערב בזה (BJR) , לחברה יש זכות לגייס הון, לחלק דיבידנדים.. ובלבד שההחלטות מתקבלות ע"פ התנאים שדיברנו עליהם. בזק ופרטנר הם בעצם מעין כתבי הגנה על רכישות ממונפות.  יש להמשיך לקרוא את דבריו של ביהמ"ש לעניין פס"ד בזק. ההלכה כאן – היה תיק ארוך, הגיעו חוקרים וחקרו את הדח"צים .. והגיעו למסקנה שהדירקטורים כשהחליטו לחלק, היתה איתנה.. . ביהמש לא מצא שום דבר שהפעילות הזו מצדיקה תביעה נגזרת.
  
שליטה – מוגדרת בס' 1 לחוק החברות – היכולת להכווין את פעילותו של התאגיד, למעט היכולת הנובעת רק ממילוי תפקידו של הדירקטור או ממשרה אחרת בתאגיד וחזקה על אדם ששולט על התאגיד. אם הוא מחזיק אחד או יותר מאמצעי השליטה בתאגיד:
1.      זכות הצבעה באסיפה הכללית
2.      זכות למנות דירקטור של תאגיד או מנהלי התאגיד

למעשה גם אם אין לי מניות בכלל, אם אני מחזיק בזכות למנות מנכ"ל או אם יש לך זכות למנות 50 אחוז מהדירקטורים אז אני בעל שליטה .
וס' 268 מוסיף עוד חידוד , לעניין עסקאות עם בעלי עניין "בעל שליטה" - בעל השליטה כמשמעותה בסעיף 1, לרבות מי שמחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית של החברה אם אין אדם אחר המחזיק בלמעלה מחמישים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה; לענין החזקה, יראו שניים או יותר, המחזיקים בזכויות הצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש ענין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה, כמחזיקים יחד. אני ובן דודי מחזיקים כל אחד במניות החברה , ויש לנו עניין באותה עסקה מדוברת עם סבתא של שנינו – סופרים אותנו יחד.
חובת גילוי על עניין אישי של נושא משרה או בעל שליטה :
-   ס' 269 א- נושא משרה בחברה או בעל שליטה בחברה ציבורית או בחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב היודע שיש לו ענין אישי בעסקה קיימת או מוצעת של החברה, יגלה לחברה, בלא דיחוי, ולא יאוחר מישיבת הדירקטוריון שבה נדונה העסקה לראשונה, את מהות ענינו האישי, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.
-   283 א- נושא משרה שלא גילה את ענינו האישי כאמור בסעיף 269 יראו אותו כמי שהפר את חובת האמונים; בעל שליטה בחברה ציבורית או בחברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב שלא גילה את ענינו האישי כאמור באותו סעיף, יראו אותו כמי שהפר את חובת ההגינות.
-   278 א – איסור הצבעה בעניין אישי בדירקטוריון /ועדת ביקורת- (א) מי שיש לו ענין אישי באישור עסקה, למעט עסקה כאמור בסעיף 271, המובאת לאישור ועדת הביקורת או הדירקטוריון, לא יהיה נוכח בדיון ולא ישתתף בהצבעה בועדת הביקורת ובדירקטוריון, ואולם נושא משרה שיש לו עניין אישי, רשאי להיות נוכח לשם הצגת העסקה, אם יושב ראש ועדת הביקורת או יושב ראש הדירקטוריון, לפי העניין, קבע כי הוא נדרש לשם הצגתה. דירקטור לא ישתתף בדיון או הצבעה הקשורה בעניין בתנאי השכר שלו או בעניין עסקה עם חברה שהוא בעל מניות עיקרי בה.

בחברה פרטית אין בה בד"כ ועדת ביקורת, ועדת תגמול וכ"ו
מהו עניין אישי ס' 1 לחוק החברות   "ענין אישי" - ענין אישי של אדם בפעולה או בעסקה של חברה, לרבות ענין אישי של קרובו ושל תאגיד אחר שהוא או קרובו הם בעלי ענין בו, ולמעט ענין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה, לרבות עניין אישי של אדם המצביע על פי ייפוי כוח שניתן לו מאת אדם אחר אף אם אין לאחר עניין אישי, וכן יראו הצבעה של מי שקיבל ייפוי כוח להצביע בשם מי שיש לו עניין אישי כהצבעה של בעל העניין אישי, והכל בין אם שיקול הדעת בהצבעה הוא בידי המצביע ובין אם לאו;
ההגדרה של עניין אישי יצרה שיח לא קטן בביהמש, בפסיקה של מה זה עניין אישי..  (הרחבה במצגת)
-   פס"ד אריה גבעוני
-   פס"ד ערד השקעות – מגדיר מהו עניין אישי
-   פרשת אלגור בעלי שליטה רצו להעביר עסקה, אך היה צריך הצבעה של 1/3 מבעלי המיעוט.. לא היה להם.. חשבו .. ושלחו איש שקנה 6 אחוז ממניות החברה .. והצביע בלי הכובע של בעל עניין ועזר להעביר את העסקה. באלגור ביהמש ממשיך להגדיר מהו עניין אישי – הוסיפו כאן זיקה עודפת מהותית (להגדרה של זיקה עודפת באייזנברג- השפעה מהותית על שק"ד) הוסיפו הבחנה בין עניין אישי ישיר (כלומר האם מדובר על עניין אישי בעסקה)  לבין עניין אישי עקיף  ( ר' הרחבה במצגת)  

ההלכה היא שכל בעל מניות (בטח בענייני חלוקת דיבידנד, עסקאות מיזוג)יש לו עניין אישי מעצם היותו בעל מניות. ביהמש אומר אני מחפשים איזושהי זיקה עודפת כלומר נמצא משהו שמבחין בינו לבין בעל מניות רגיל .
דברי רות רונן לעניין זה גם מופיעים במצגת.
ס' 192 193 – סעיפים כללים שקובעים את חובת בעלי המניות וחובת בעל השליטה לנהוג בת"ל


חובות בעלי מניות
192. (א) בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים בתום לב ובדרך מקובלת, ויימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה, בין השאר, בהצבעתו באסיפה הכללית ובאסיפות סוג, בענינים האלה:
(1)   שינוי התקנון;
(2)   הגדלת הון המניות הרשום;
(3)   מיזוג;
(4)   אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית לפי הוראות סעיפים 255 ו-268 עד 275;
          (ב)  בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים.
          (ג)   על הפרת הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב) יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, ועל הפרת הוראת סעיף קטן (ב), יחולו גם הוראות סעיף 191, בשינויים המחויבים.
חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות
193. (א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:
(1)   בעל השליטה בחברה;
(2)   בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה;
(3)   בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה.
(תיקון מס' 3) תשס"ה-2005
          (ב)  על הפרת חובת הגינות יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, בשים לב למעמדם בחברה של המנויים בסעיף קטן (א).

^ דיברנו על ההבחנה הגנה קניינית לבין הגנה של אחריות (נזיקית)- אלו סעיפים טובים לex POST  , הייתה ישיבה הגיעו, הצביע שלא בת"ל, העביר את העסקה, נגרם נזק לחברה – בגדול אלו סעיפים נזיקיים.
^החלטת הרוב  – מהלך שמוביל בעל השליטה , זה נכון כאשר רוב החברות נשלטות ע"י מישהו שמחזיק ביותר מחמישים אחוז. הרוב הם בעלי מניות שהם בקבוצה עם בעלי השליטה והמיעוט זה היתר . ("אין להם עניין בעסקה" כך נוכל לקרוא להם)—ובעניין אישור המיעוט – פעם זה היה שליש.
עסקאות נגועות בעניין אישי טעונות אישור מיוחד
- ס' 270 1- עסקה של חברה עם נושא משרה בה וכן עסקה של חברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה ענין אישי; ואולם לא יראו
(א)   נושא משרה בחברה אם וגם בחברה בת הנמצאת בשליטתה ובבעלותה המלאות, כבעל ענין אישי בעסקה בין החברה האם לבין החברה הבת, בשל עצם היותו נושא משרה בשתיהן או בשל היותו בעל מניה או בעל נייר ערך שניתן לממשו במניות בחברה האם;
( ב))   נושא משרה במספר חברות בנות הנמצאות בשליטה ובבעלות מלאה של אותו אדם, כבעל ענין אישי בעסקה בין חברות בנות כאמור, בשל עצם היותו נושא משרה בחברות המתקשרות;
# האם חלוקת דיבידנד מהווה עסקה? לא, בפרטנר היה אחת מהשאלות – האם ההחלטה על חלוקת דיבידנד היא עסקה ?? התשובה שם הייתה לא. לנושא חלוקת דיבדנדים יש סעיפים מוגדרים בחוק של איך מאשרים אותה ומי שמאשר הוא הדירקטוריון.

-   ס' 272 א
-   270 4  עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי, לרבות הצעה פרטית שלבעל השליטה יש בה ענין אישי; וכן התקשרות של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עם קרובו, במישרין או בעקיפין, לרבות באמצעות חברה שבשליטתו, לעניין קבלת שירותים בידי החברה וכן אם הוא גם נושא משרה בה - באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, ואם הוא עובד החברה ואינו נושא משרה בה - באשר להעסקתו בחברה;

-   ס' 275 א

עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(4) טעונה אישורם של אלה בסדר הזה:
(תיקון מס' 20) תשע"ג-2012
(1)   ועדת הביקורת, ובעסקה באשר לתנאי כהונה והעסקה – ועדת התגמול;
(2)   הדירקטוריון;
(3)   האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:
(תיקון מס' 3) תשס"ה-2005 (תיקון מס' 16) תשע"א-2011
(א)   במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו רוב מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, המשתתפים בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;
(תיקון מס' 16) תשע"א-2011
(ב)   סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקת משנה (א) לא עלה על שיעור של שני אחוזים מכלל זכויות ההצבעה בחברה.


חובת גילוי של בעל מניות באישור עסקה לפי ס' 275
-       ס' 276  בעל מניה המשתתף בהצבעה לפי סעיף 275 יודיע לחברה לפני ההצבעה באסיפה או, אם ההצבעה היא באמצעות כתב הצבעה - על גבי כתב ההצבעה, אם יש לו ענין אישי באישור העסקה אם לאו; לא הודיע בעל מניה כאמור, לא יצביע וקולו לא יימנה.

-       ס' 283 ב' - צד מעונין שהפר את חובת הגילוי כאמור בסעיף 269 או בעל מניה שלא גילה את ענינו האישי כאמור בסעיף 276, רשאית החברה לתבוע ממנו פיצויים על הנזקים שנגרמו לה עקב העדר הגילוי.

הגדרת עניין אישי – ס' 1 לחוק החברות
עניין אישי שלילי
-   גולדפון בעמ נ' נ.ב יאיר- תיק ביהמש המחוזי – חברה בת יאיר (חברה ציבורית )שבה 85 אחוז מוחזק ע"י האחים ביטון ו15 אחוז מוחזקים ע"י מיעוט שמתוכו 10 אחוז מוחזק' ע"י בעל מניות ספציפי. בין החברה לאחים ביטון קיים הסכם ניהול (הם מרוויחים כסף על שהם נותנים שירותי ניהול לחברה) הסכם הניהול הסתיים וצריך לחדש אותו.. לאשרו מחדש. הסכם עם בעל שליטה, עסקה שצריך לאשר, דורש את אישור המשולש. ( חב' ניהול היא בבעלות בעל השליטה שמחזיקים 85 אחוז מהחברה כלומר צריך לעשות שוב הסכם בין חב' ציבורית לחב' הניהול שהיא בבעלות בעלי השליטה ) – יכול להיות שזה טוב לחברה , אמרנו מתוך 15אחוז המניות שלא מוחזקות ע"י האחים ביטון , אמרנו 10 אחוז מוחזקות ע"י אחר, אותו אחר אמר שזו לא עסקה טובה. בית יאיר הוציאה זימון , בזימון לאסיפת בעלי מניות אמרה לנו יש עניין אישי בהחלטה, וגם לו. פנה אלבוים (זה שהחזיק 10 אחוז – בעל המניות הספציפי)  לביהמש ואמר אני במיעוט , אתם לא יכולים להוציא הודעה שאני בעל עניין בחברה, אני לא מקבל כסף מהדבר הזה. הוא אומר ההסכם הוא בין החברה לבין בעלי השליטה... אני בעל מניות מיעוט בלי עניין אישי, איך אתם מסווגים אותי כבעל עניין אישי, לטענתם הוא היה סחטן בכך שהוא דרש דברים עבור התמיכה שלו בעסקה.  למה הם צריכים אותו? בלי אישור המיעוט אין הסכם ניהול. נותן עוצמה לבעלי מניות המיעוט בחברה וספציפית לקבוצת "רוב המיעוט" (אלבוים שמחזיק 10 אחוז מתוך ה-15 האחוז). הוא בעצם זה שיחליט בעסקה הזו אז בית יאיר אמרה הוא דרש כסף הוא רצה להתמנות למשנה מנכ"ל ורצה לקבל כסף ישירות ובפוזציה סחטנית- הוא בעל עניין אישי בחברה. מה ביהמש אמר : עלתה שאלה האם בעל מניות מיעוט יכול להיות כבעל עניין אישי ? רשות נייירות ערך התבקשה לתת עמדה. לדעתה אי אפשר , הסעיף (ס' 192, 193) נועד לחזק את בעלי מניות המיעוט מול בעל השחיטה ולכן אין אפשרות לסווג בעל מניות במיעוט שהוא לא צד לעסקה כבעל עניין אישי. המחוקק קבע כלל אחריות – לא טוב לך, נפלה ההצבעה תתבע אותו.
עניין אישי שלילי – סיטואציה שבה אני מתנגד לעסקה שבעל השליטה רוצה להעביר והחברה אומרת אתה מתנגד ממניעים לא עניינים, התנגדות שהיא בעניין אישי כלומר עניין אישי שלילי. ביהמש אומר שיש דבר כזה עניין אישי שלילי, בסוף פסלו את הצבעתו. (דברי ביהמש במצגת) ס' 275 נועד כדי למנוע מבעלי עניין אישי בכדי להשפיע על אישור הסכם בין החברה לבין בעלי השליטה.. בפרשנות זו אין הבחנה בין בעלי עניין המצביעים בעד ההסכם או נגדו .. בעל המניות שהצבעתו לא נובעת מאינטרס של טובת החברה קולו לא יימנה. לא ספרו את אלבוים. זה חסרון גדול.. רות רונן מדברת על זה שאחד החסרונות הגדולים בסיווג של בעלי רוב המיעוט כבעלי עניין אישי – שפתאום אתה נותן המון כוח לאנשים שיש להם אינטרס כלכלי מאד קטן בחברה. למעשה זה מעביר את העוצמה שהייתה ב-15 אחוז לידיים של 5 אחוז.
בית יאיר הטענה היתה שהוא ניסה כמה פעמים לקנות את החברה, הטענה שא' הוא היה בעמדה סחטנית , דרש כסף כדי לאשר את ההצבעה.. וברקע היו מאבקי שליטה. ביהמש לא אישר בסוף.
יש פתח לסחטנות... אתה חושב שהרוב קיפח אותך, תגיד.. אח"כ נראה את דברי רות רונן וסולבק שנותנים סעד ומתייחסת לאפשרות של סחטנות.  למעשה הקורבן הוא המיעוט באותן עסקאות של בעל השליטה עם החברה. כי בעניין למשל תיעול הון, עסקאות הללו יש פוטנציאל גדול כצינור עוקף דיבידנדים – מכיס החברה לכיסם של בעלי השליטה . המחוקק בצדק – יש עסקאות שאני רוצה שהמיעוט  יגיד כן (אם זה טוב לחברה אז המיעוט אכן יאשר).                  

סולבק עושה עוד הבחנה מעניינת, שואלים אותו מי מחליט אם אתה יש לך עניין אישי או עניין אישי שלילי? כי הרי בבית יאיר החברה עצמה הודיעה לכול בעלי המניות לנו יש כובע, ולאלבוים יש כובע. כל השאר בלי כובע ואומר אלבוים מה אתה שם לי כובע – זה לא החלטה שלכם.המחוקק אומר תנקו לי את החדר מאנשים שלא מעניין אותם מאינטרס החברה ..ההנחה היא שאם רוב בעלי המניות מצביעים שאין להם אינטרס אחר עבור איקס , סביר להניח שזה לטובת החברה, בטח אל מול האדם שצריך את העסקה הזו , כי העסקה הזו היא עם חברה שאתה בעצמך מחזיק בה.
שוב בשאלה מי יחליט אם העניין האישי הוא כזה שהחברה יכולה לשים את הכובע או לא ? (ביהמש) סולבק עושה הבחנה בין עניין אישי גלוי לבין עניין אישי שאינו גלוי – הולך כמעט כל הדרך עם אלבוים.. במקרה הזה , זה לא היה מקומה של החברה להחליט ..כי העניין האישי אינו גלוי (אינו מצהיר על האינטרס בריש גלי) ולכן מה שחברה יכולה לעשות לפנות לביהמש .. ולהגיד שים עליו כובע בהמרצת פתיחה. (כלומר אין לו מגרש.. שיש לו עניין אישי גלוי).. אם אין עניין אישי גלוי .. אז החברה לא יכולה לשים כובע ולהגיד לא יכול לדבר.

אם ביהמש ביטל אותו וכתוצאה מכך ההחלטה שהתקבלה היא בעצם החלטה שאינה טובה לחברה, בשאלה האם ההחלטה עוברת או לא. ההחלטה האם לסווג מישהו ככזה וכזה ... זו בעצם הבעיה שמתדיינת בסוף בביהמ"ש .   

נשים לב שבין שני פס"ד אלו הוקמה המחלקה הכלכלית

-  איי איי אל ישראל אקווטי בע"מ נ' תדביק- חברה ציבורית. 50.5 מוחזקים ע"י גורם אחד, ו.40.4 אחוז ע"י שני ו9.1 ע"י הציבור.. היתה אמורה להיות ישיבה בעניין אישור שכר מנכ"ל, החברה סיווגה את המבקשים כבעלי עניין אישי שלילי, נטען שכמה פעמים הם ניסו לרכוש את החברה, וזה לא הצליח . ורות רונן אומרת לגבי( ובעניין בית יאיר שבעצם סולבק היה בניגוד לעמדתה של רשות לניירות ערך). רות רונן שמה סוף לדיון הזה ,  "אם ברור כי המיעוט איננו גורם אובייקטיבי, השוקל רק את טובת החברה, אם ברור כי למיעוט יש עניין המשפיע באופן מהותי על שיקול דעתו, אין עוד טעם להעניק לו את כוח ההכרעה שנמסר לו. במצב כזה – בו המיעוט שוקל שיקולים זרים, אין עוד עדיפות לבעל מניות המיעוט על פני בעל מניות הרוב.—עניין אישי שלילי . זה סגר את הסיפור לחלוטין .
 ובשאלה של מי מסווג ומי מחליט?  "אני סבורה כי ככלל, בעל השליטה אינו מוסמך לקבוע בעצמו כי בעל מניות מיעוט הוא בעל עניין אישי... אם יתאפשר לבעל השליטה לקבוע מי יהיו בעלי המניות שיצביעו על העסקה שהוא מבקש לאשר אותה, הדבר ייתן לו כוח לשלול ממי שמבקש להתנגד לעסקה – להצביע". כלומר אתה רוצה לסווג מישהו , לשים כובע, תבוא אלי. בתדביק  הוגשו חוות דעת משפטית בשאלה מי יסווג , מי ישים את הכובע (בד"כ ביהמ"ש לא נותן לחוות דעה משפטית בנושאים משפטיים)אבל כאן הוגשו בכל זאת.

+ המחוקק נתן למיעוט כוח... , גם רות רונן סולבק וכבוב יגידו בעניין כימופל.. אומרים זה שאתה חושב שהנהלה גרועה , לא אומר שיש לך עניין אישי שלילי, וגם אתה מתנהל באופן אגרסיבי מול ההנהלה באופן קבוע וגם אם ניסית בעבר לרכוש את החברה ולא הצלחת – זה גם לא הופך את זה לעניין אישי שלילי. למעשה המחוקק קבע כלל הגנה קנייני ונתן את העוצמה הזו למיעוט.
+ אם אני לא מדווח על עצמי כבעל עניין ובעל השליטה רוצה לשים עלי את הכובע של בעל עניין – אתה לבד לא יכול.. תפנה לביהמש, וגם עליך להוכיח את העניין.  סולבק אומר בעצם אם זה גלוי , משאיר פתח שאת זה תסווג החברה. ידוע שיש לו מניות, סוג של חזקה.. אז רות רונן אומרת, תבוא אלי אני אסווג.


עניין כימיפל 
עוסקת בייבוא מוצרי תינוקות ,חברה שהייתה ציבורית שנכנסה לרשימת השימור.. נמחקה מהבורסה (מזכיר את פינרוס). מי שמחזיק בכימיפל הם 5 אחוז ציבור שלא ברח בזמן שהמניות נמחקו ועוד 10 אחוז ניאופם. ניאופם הייתה מתחרה גדולה של כימיפל, והיא מעולם לא הסתירה את העובדה שהיא רצתה לקנות את כימיפל. היו הרבה פגישות בעניין , ניסתה לשכנע אותם למכור. הם למעשה חשבו שכימיפל טובה להם, ופשוט היא לא מתנהלת טוב. עוד חידוד – כימיפל הרי הייתה מוחזקת ע"י איתן גל , הוא גם היה בעל שלטה בחברה שנקראת לנדוי . לנדוי החזיקה בבלעדיות לייבא לארץ את אבנט , כימיפל רוצה להיכנס לעסקה הזו, זו עסקה עם בעל שליטה, איתן גל מחזיק כאן וכאן, אישור משולש, . ניאופרם התנגדה. (כימיפל מייבאת מוצרי נוק- הן מתחרות) . זה עניין אישי ישיר או עקיף ? זה היה עניין אישי עקיף.. ביהמ"ש פוסל את ניאופרם להשתתף בהצבעה הזו.. כי הן מתחרות ישירות ראש בראש.. וגם תוך כדי ההליך היה ניסיונות של ניאופם לקבל מסמכים מכימיפל, במסגרת המרצת פתיחה ביהמ"ש אמר זה לא אצלי. מי מחליט? הציבור, 5 אחוז, זה 5 אחוז שהם לא קלטו שהחברה נמחקת מהמסחר .. ?? מהציבור 3.2 אחוז מהם מחזיק ע"י איש אחד שמחזיק גם בלנדוי.. אז נשארנו עם 1.9 .. מה קרה? פחות משני אחוז.. ואז ביהמש אמר לא בטוח שזו הייתה הכוונה.. גם אם זה היה 5 אחוז, הם לא הבינו שהנכס שלהם הלך, ולהם ניתן להחליט. בסיטואציה הזו ביהמש ניסה להביא מומחה, שייצג את 5 האחוז, לייצג את הציבור כמומחה, ובסוף זה הסתיים בפשרה. ביהמש קבע בעניין מתחרות ישירות – ביהמש קובע למתחרה הישיר מה אתה עושה פה ..גם אם הצביעו נכון מבחינתנו זה לא הצבעה.
1.12

מבחן – קייסים קטנים  , נתמקד בדברים שדיברנו בכיתה, ללא ספרי חקיקה.


דיברנו לא מעט על דיבידנדים וחלוקות ואכיפה לחלק דיבידנדים וכ"ו.. נדבר על הדרכים השונות שאפשר לחלק את הון החברה .. ולפני כן כמה הערות מחוק החברות:

-       מי מקבל החלטה על חלוקת דיבידנדים – הדירקטוריון , ס' 307 לחוק החברות... הדירקטוריון חייב יהיה לקחת אחריות על כך , והחברה תהיה רשאית לקבוע שחוץ מהדירקטוריון תכנס לתמונה, יעבירו זאת להחלטת אסיפה הכללית וכ"ו.
-       ס' 301 קובע שחלוקה שתתנהל בניגוד למנגנונים הקבועים בחוק – היא חלוקה אסורה. ס' 310 אומר ביצעה החברה חלוקה אסורה יהיה על בעל המניות להשיב לחברה את שקיבל    זולת אם לא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה אסורה. נחזור לבזק ופרטנר ששם היה LBO ... בא מישהו חיצוני קנה את השליטה בחברה .. לצורך העניין הוא התמנף הרבה, לקח הרבה הלוואות והתחיל לחלק דיבידנדים לחלק באופן אגרסיבי.. באו בעלי מניות ותבעו אותו למה את מחלק כך דיבידנדים?? לכאורה לפי ס' 310 – במקרה כזה בעלי המניות צריכים להחזיר את כל הדיבידנד האסור שקיבלו.. זה למעשה תביעה נגזרת שיורה לך ברגל. 310 ב' קובע שחזקה על בעל מניה בחברה ציבורית שלא היה דירקטור, מנכל או בעל שליטה שלא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שהתבצעה הייתה אסורה. ס' 311 – אם בוצעה בחברה חלוקה אסורה יראו בכל מי שהיה דירקטור במועד החלוקה כמי שהפר את חובותיו (הפרת זהירות, אמונים וכ"ו) לפי העניין בחברה אלא אם כן הוכיח כי :
1.      שהתנגד לחלוקה האסורה והשתמש בכל האמצעים הסבירים כדי למנוע אותה
2.      שהסתמך בתום לב בהסתמכות סבירה על מידע שאילולא היה מטעה אז החלוקה הייתה מותרת.
3.      בנסיבות העניין לא ידע ולא היה עליו לדעת

הדרך של דירקטור להימנע מאחריות על חלוקה זה להוכיח שלא ידע  ולא היה אמור לדעת על אותה חלוקה אסורה או להילחם בדירקטוריון  ולהפסיד.  (לא הכול מופיע בדוחות כספיים).
נדבר על איסור על הפחתת הון  - "הדרישה לשמירה על ההון העצמי מעוגנת בעיקרון לפיו ההון העצמי משמש 'כרית בטחון' להגנה על נושי החברה וזאת לאור הגבלת אחריותם האישית של בעלי המניות, שהינה עקרון יסוד בדיני החברות... חלוקת דיבידנד שלא מתוך הרווחים משמעה הפחתת הוןדבר האסור על פי החוק
החוק מעניק לנושים הגנה וירטואלית, בהבטיחו כי מינימום מסוים של הון יישאר בחברה"
ביהמ"ש  ובספרות קובעים אתה מלווה לחברה ולך כנושה יש ציפייה שהיא תחזיר לך את הכסף.
דיבידנד – כל נכס הניתן על ידי החברה לבעל מניה מכוח זכותו כבעל מניה, בין במזומן ובין בכל דרך אחרת, לרבות העברה ללא תמורה שוות ערך ולמעט מניות הטבה;
כל פעם שהון יוצא מתוך החברה אל בעלי המניות, בכובעם כבעלי מניות (כי הרבה פעמים בעלי מניות הם גם נושאי משרה , דירקטורים וכ"ו ומקבלים שכר והטבות כאלו ואחרות- רכב, נכס) מבחינתנו זה דיבידנד. נזכיר בתביעות קיפוח ס' 191- יש אפשרות לבעל מניות מיעוט לפנות לביהמש בטענה שמקפחים אותו ביחס בעלי מניות הרוב .. לוקחים לעצמם בין היתר הטבות –  בד"כ הטענה היא שמדובר כאן בדיבידנד שלא אושר כחוק, היינו חלוקה אסורה (זה לא שכר עבודה) טענה קלאסית.
מהי חלוקה?  – מתייחסת לשני דרכים לחלק דיבידנד
-          מתן דיבידנד או התחייבות לתת דיבידנד במישירין או עקיפין- המכונית שחולקה למשל
-          רכישה –( דומה לדיבידנד) סיטואציה שבה החברה רוכשת את המניות שלה מבעל המניות שלה .
למשל (בעניין רכישה) הוגשה נגזרת – חב' ציבורית שבה החזיק דוד עם אחיינים ב-70 אחוז.. לאור פרישת הדוד החליטה החברה לקנות את המניות האלו ... במחיר כפול ממחיר השוק.. והטענה הייתה כאן – לא מכוח היותו בעל מניה אלא רצון של החברה להיטיב עם עצמה אך בגדול רכישת מניות מבעל המניות לתוך החברה .. גם נכנסת לתוך הגדרה של חלוקה , כי זה כסף שיוצא מהחברה לכיסו של בעל המניות ולכן אוטומטית זה חשוד.
מניות הטבה – מהם ? במקרה של SPLIT למשל המניה שלנו , הצלחנו, הנפקנו 1000 מניות.. שהחברה הייתה שווה 1000 שקלים , כל מניה היתה שווה שקל. ופתאום כל מניה הייתה שווה 100 אלף שקל...לא כ"כ סחיר  ובעיקרון קשה יהיה למכור /לקנות בסכום זה , ואנו מחליטים שכל מניה תהיה שווה שקל (אנו עושים ספליט), ואני מקבלת את האפשרות להנפיק הרבה מאד מניות הטבה שהתפקיד שלהן להשאיר את המצב שלי מבחינת אחוזים בערך כפי שהוא היה .. זה כמו לפרוט כסף.. ואין לזה משמעות כלכלית.. זה נועד להגדיל סחירות, לעיתים חברות מגיעות לשווי גדול, ובכך זה מקשה על אנשים לקנות מניה בחברה הזו (מקשה על מישהו בציבור בקנייה)- זה מוריד את סף הכניסה לבעלי מניות בחברה.     
דיבידנד קלאסי ס' 302 לחוק – קובע 2 כללים – חלוקה מותרת
-       (א) חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן - מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן - מבחן יכולת הפרעון (לחברה יכולת לעמוד בכל התחייבויותיה גם לאחר חלוקת הדיבידנד)

2 מבחנים מצטברים – מבחן רווח ומבחן יכולת פרעון. מבחן הרווח לכאורה הוא טכני . רווחים – הם יתרת עודפים בשנתיים אחרונות ע"פ דוחות כספיים מבוקרים תוך הפחתת חלוקות קודמות – מאד טכניים, יש דוחות בחברה , בדוחות רשום מהו הרווח. אם יש רווח איקס, ואנו מחלקים (איקס פחות 1 למשל) , עמדנו במבחן הרווח. רווח הוא מבחן שצופה פני עבר , רווח מדבר על דוח כספי אחרון, דוח כספי בחברה ציבורית –דוח שנתי עוד סוף מרץ של שנה אחרי, ודוח רבעוני יוצא חודשיים אחרי סוף הרבעון.
יתרונות של מבחן רווח –  "יתרונו של מבחן הרווח על פני מבחן יכולת הפירעון הוא אם כן בהיותו מבחן טכני, קל ליישום, שנסמך על כללים חשבונאיים. בניגוד למבחן יכולת הפירעון שהוא מבחן צופה פני העתיד, שכל כולו מבוסס על הנחות ותחזיות של אירועים שטרם קרו – מבחן הרווח הוא מבחן שאיננו מחייב הפעלה כלשהי של שיקול דעת מטעם הדירקטוריון".
תנ"ג 49615-04-13 להב נ' אי די בי חברה לפתוח בע"מ ואח'- מדובר באיי דיי ביי, דירקטוריון בחברה קיבל החלטה לחלק רווחים בהתבסס על דוחות אחרונים שאושרו, אבל קצת לפני הישיבה של ההחלטה על החלוקה הדיבידנד, התברר לדירקטורים שקרה אירוע והם יודעים שיהיה הפסד ברבעון הבא. בעל מניות תבע, אמר – לא עמדתם במבחן הרווח כי במועד שבו ישבתם בישיבת הדירקטוריון , ידעתם שהדוחות הכספיים שהיו מולכם , צופי פני עבר, מסכמים תמונת מצב של פרט שנודע לכם עכשיו. תובע אומר כבר ידעתם שנתונים אלו כבר לא רלוונטים. ש' רות רונן מהמחלקה הכלכלית היא אמרה – זהו מבחן טכני, מבחן עבר, אבל בסיטואציה הזו שלפני , צופה פני הווה – אני לא מצפה מהדירקטורים להיות חזאים למה שקורה בדוחות הבאים מבחינת מבחן הרווח אלא לנתונים שנמצאים כאן ועכשיו. והיא אומרת מבחן הרווח הוא לא העיקרי, המבחן העיקרי הוא מבחן יכולת הפרעון, שהחברה יהיה לה את היכולת להחזיר את חובותיה, זה צופה פני עתיד וזה מצריך את שק"ד של הדירקטורים .. ואח"כ אומרת   לטעמי... נראה כי כאשר ברור שבמועד החלוקה החברה אינה עומדת עוד במבחן הרווח, כוונת המחוקק היתה כי החברה תצטרך לפנות לבית-המשפט ולקבל את אישורו לחלוקה. מסקנה פרשנית אחרת אינה עולה לטעמי עם תכלית החקיקה ועם כוונת המחוקק... (ההחלטה בלהב היא החלטה שניתנה בתביעה נגזרת במחלקה הכלכלית ב"א) בחוק ביהמש הכניסו מנגנון שאומר שאפשר להגיש בקשה לדיון נוסף על החלטה של ביהמש כלכלי, במקום ערעור, לביהמש הכלכלי, בהרכב שלם של המחלקה. זה יצר שורה של דיוני משנה, מן הסתם הוקמה המחלקה הכלכלית, ופתאום יש רק 3 שופטים.. אין עוד שופטים...בזכות תיק זה היתה בקשה למשל של העליון לגייס שופט נוסף למחלקה הכלכלית. רות רונן ממשיכה ואומרת " אני סבורה כי החלטה של הדירקטוריון המתעלמת במודע ממידע עדכני ביחס לאירועים שקרו בעבר, כשהדירקטוריון מודע לכך שבדוחות הבאים שעתידים להתפרסם, תהיה יתרת העודפים של החברה שלילית, איננה החלטה שניתן לקבוע כי היא התקבלה בתום-לב". בלהב .בלהב הגיעו לפשרה, לדעת המרצה הדבר הכי גרוע שהיה יכול לקרות (יש את ההחלטה של רות רונן ואחכ הייתה הפשרה ) , הפשרה השאירה אותנו עם החלטה דיי בעיתית. כל היופי של מבחן הרווח שאינו מצריך שק"ד. לדעת המרצה יש סיבה שיש שני מבחנים – מבחן טכני – כן או לא. החוק נותן מענה מצוין לסיטואציה הזו, לדעת המרצה, מבחן יכולת הפירעון – לא נותן לדירקטורים מילימטר של מרווח (  סעיף האחריות ושק"ד הם החשובים ביכולת של החברה לעמוד בהתחייבויותיה), לדעת המרצה מבחינתו היה אפשר לוותר על מבחן הרווח.. . ס' 303 אומר – אין רווח, אלא תשכנע את ביהמש שאפשר להחזיר – האם ביהמש יודע לקבל החלטה אם יכול לחלק או לא.
 חלוקה באישור בית משפט (תיקון מס' 3) תשס"ה-2005
303. (א) בית המשפט רשאי, לבקשת חברה, לאשר לה לבצע חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד ששוכנע שמתקיים מבחן יכולת הפירעון.
          (ב)  חברה תודיע לנושיה על הגשת בקשה לבית המשפט כאמור בסעיף קטן (א) באופן שיקבע השר.
          (ג)   נושה רשאי לפנות לבית המשפט ולהתנגד לבקשת החברה להתיר לה ביצוע חלוקה.
          (ד)  בית המשפט רשאי, לאחר שנתן לנושים שהתנגדו הזדמנות להשמיע את טענותיהם, לאשר את בקשת החברה, כולה או חלקה, לדחותה או להתנות את אישורו בתנאים.

כשאין לנו את מבחן הרווח (אותו מבחן טכני), אתה רוצה לחלק בסיטואציה שבה אין לך את אותם העודפים האלו תצטרך לפנות לביהמש. ((((במאמר מוסגר-  אנו בשיטת משפט אדוורסרית – שופט פסיבי ... עולים מומחים נחקרים, ביהמ"ש מקבל החלטה על בסיס אותם חוות דעת.. חברות פרטיות יש הרבה, להבדיל מחברות ציבוריות שהפעילות מביניהם 300 לערך. הרבה מאד כסף מחולק ע"פ ס' 303 בחברות פרטיות איך עובד המנגנון ע"פ ס' 303  חברה שרוצה לחלק , פונה בבקשה לביהמש, תעדכן את הנושים שלה , מפרסמים בעיתון, נושים מהותיים = הם נושים שהחברה חייבת להם 15 אחוז מהחברה או 131000 לפי הגבוה.. אז הנושים מקבלים מכתב הבייתה, ביהמש נותן 45 יום להתנגדות לבקשה.. ביהמש מחליט, גם היום לתשעים אחוז מהבקשות האלו , הנושים לא מתייחסים לכך, לא הגיוני לקחת עו"ד, לא סביר. מאות מיליונים בשנה זרמו כך בשנה.. הגיע ביהמש הכלכלי (2010) פתאום התחילו לקבל החלטות אחרות – רשימת דרישות של ביהמש – דוחות כספיים , הצהרות דירקטורים, חוות דעת, והתחיל להעביר את הבקשות האלו להתייחסות היועץ המשפטי, כנ"ר, רשות ניירות ערך כשמדובר על חברות ציבוריות , רשות מיסים. התחילו להגיע דוחות יועץ משפטי.. וכ"ו . הכנ"ר- הוא הרים את הכפפה, התחיל להגיש דוחות התייחסות ביחס לס' 303. שוב נדגיש שהנושים לא אומרים דבר. השאלה היא האם החברה עומדת או לא עומדת במבחן יכולת הפירעון... זהו לא מבחן משפטי אלא מבחן כלכלי.. הפכו את ביהמש לרואה חשבון, למעריך שווי, הכנר הרים את הכפפה, וביהמש התייחס לדוחות אלו...  ביהמש מבקש, אנחנו נותנים , אין תקנים, אין מתודה .. כשמדובר על מומחה בעניינים הכספיים (כלכלן כזה או אחר) האלו זה בסדר, אבל מה יקרה אם יגיע מישהו פחות מקצועי. במקרי בזק , פרטנר, זה לא בעייתי בעיני המרצה.  לדעת המרצה מבחן הרווח אחד היתרונות שלו הוא מאד טכני... ב303-  המחוקק נותן כאן סוג של הגנה קניינית... אתה רוצה לחלק, לא עומד במבחן הרווח, לך לביהמש , וזה כבר מייצר הזדמנות לנושים לבוא להגיד את דבריהם.. הגנה קניינית חזקה פחות מאשר אישור המשולש (אישור של דירקטוריון , אסיפה כללית ).. כי עדיין אתה צריך לקבל כאן אישור ביהמ"ש. כאן ההגנה הקניינית הזו של 303, ההגנה או שהמחוקק יגיד איך זה צריך לקרות (ולא ההמצאה הזו של כנר)..
ב302  – זו הגנה אחריות (אם עושים חלוקת דיבידנדים רגילה).. זו הגנה נזיקית לצורך העניין ..  כי אין לבעל המניות יכולת לעצור את זה, אף אחד לא שואל אותי אלא הדירקטוריון מקבל החלטה .. אחכ אם ביהמש החליט שמדובר על חלוקה אסורה , ואז על בעלי המניות יחזירו את הדיבידנדים שקיבלו. הדירקטורים שהוציאו את זה לפועל – הם בהפרה של חובת האמונים והפרת חובת זהירות .. זה אחריות נזיקית, שמאפשר לך לבוא לביהמש לאחר מעשה לביהמש ולדרוש את יומו, ואישור המשולש זה נותן זכות קניינית למיעוט לבוא ולהגיד אני לא מאשר את זה.. ו303 זה בין לבין – כי אין צורך לקבל את האישור בכתב של כל הנושים . לדעת המרצה לא צריך לתת כאן כלל קנייני חזק אלא 303 המרצה חושב שהיה צריך להיות כאן על כלל אחריות- הס' הזה בפועל במשך הרבה שנים הוא היה כמעט חסר משמעות ועכשיו כשהחליטו להרים את הכפפה ולעשות כמה דברים .. אז זו פעולה אולי טבעית אך לא מוסדרת בשום מקום.
מתי זה קורה ? – מתי נפנה לסעיף 303 ( חלוקה שלא ע"פ מבחן הרווח)
מינוף גבוה – דיברנו על זה
מיצוי או הפסקת פעילות עסקית – קרנות למשל, או סתם חברה שגייסה כסף הגיעו למסקנה שמחזירים כסף לבעלי מניות , מוכרים חלק מהפעילות וכ"ו
שיערוך נכסים – ע"פ תקנים חשבונאים כאלו או אחרים .. יש אפשרות להשאיר את קופת החברה באופן תיאורטי. אני יכול להגדיל את שווי הנכסים שלי ...הנכסים שהיו רשומים כמאה שווים מאה אלף.

נניח ועמדנו במבחן הרווח, חילקתי, בתכלס ידענו שהחברה תיפול בעוד שבוע.. חילקנו בכל זאת, איך נתקוף? חלוקה אסורה ואחריות לפי חלוקה אסורה.   

במשך שנים רבות הליך אישור החלוקה לפי סעיף 303, בידי בית המשפט, היה הליך לקוני ובלתי ממצה. הליך זה התאפיין במספר בעיות ובעיקרן:
-          בעיית האדישות של הציבור (לרוב, "אדישות הרציונלית")
-          בעיית הייצוג של הציבור ( בעיקר בחברות פרטיות)
-          היעדר התערבות ונקיטת עמדה מצד הרשויות הרלוונטיות (הכנר היה היחיד שנכנס לעובי הקורה)
-          היעדר הכלים המתאימים לבית המשפט (חוות דעת "מבוטחת" מטעם המבקש)
-          היעדר יכולת לפקח על דיווח "לקוי" (עניין הדס ארזים)
_ ביהמ"ש הוסיף – דרישה של אחריות אישית מצד הדירקטורים, ביהמש ביקשו תצהיר של דירקטורים על הבקשה לפי 303 ועל חוות דעת, שכל האמור שבחוות דעת באחריות אישית של הדירקטורים, זה לא רק תצהיר אלא זה יותר מזה – סוג של כתב ערבות. ביהמש מכריח אותנו בעצם לחתום על כתב ערבות.
המגמה כיום הנה הרחבת והעמקת הליך האישור, בידי בית המשפט:
א. פרסום ההודעה והעברתה לרשם החברות, לרשות המיסים ולכנ"ר (בחברות ציבוריות גם לרשות ניירות ערך).
ב. נטילת אחריות בידי הדירקטוריון למצגים המובאים בפני בית המשפט.
ג. הצגת חוות דעת כלכלית אובייקטיבית ואיסור על שיפוי.
בזק אישרה דיבידנד ענק ב3 מיליארד שקל, הוגשו התנגדויות, התנהלו דיון בין מומחים משני הצדדים, ביהמש קיבל החלטה לאשר את ההחלטה אבל במסגרת בזק השופטת קיבלה כמה החלטות מרחיקות לכת בהקשר של ס' 303. א' היא קבעה שלא יינתן שיפוי למומחה שנותן חוות דעת . אם המומחה נותן עכשיו חוות דעת שאומרת שאפשר לחלק, אתה תתן לי פטור מתביעה שלך נגדי ושיפוי אם מישהו אחר ייתבע אותי...  כלומר החשש שלה שהמומחה מוטה. היא אוסרת על שלושה דברים שהצגנו לעיל.
ת"א 48067-01-11 בזק נ' רשם החברות ואח' (14.5.2012):
"מן הראוי כי על נותן חוות הדעת אשר תומכת בבקשת חברה לחלוקה על פי סעיף 303, להיות נטול כל קשר או תלות בחברה או בבעלי השליטה בה או מי מטעמה, במישרין או בעקיפין, כאשר הצהרה בעניין זה תנתן על ידי המומחה בחוות הדעת עצמה.
על שכר הטרחה להיות קבוע מראש, על מנת שלא לאפשר מצב של התחשבנות בסוף הדרך. גם אם נקבע מנגנון של תשלום שכר טרחה לפי שעות - יש מקום לקבוע מראש הגבלה בדבר מספר השעות המרבי אשר יידרש לשם הכנת חוות הדעת.
על נותן חוות הדעת להצהיר במסגרתה כי לא ניתן לו ולא יינתן כתב שיפוי על ידי החברה".
כשדיברנו על בזק ופרטנר – התביעות היו נגזרות של בעלי מניות מיעוט שטענו נ' חלוקה מוגזמת של דיבידנדים ואמרו זה מערער את היסודות הכלכליים של החברה. .. נשאלת השאלה אבל מה הם רוצים?? ביהמש כבר אישר את החלוקה הזו.. כי כאילו העניין הזה כבר נבדק. והתשובה שנדבר הזה עלה לדיון וזה לא אותה שאלה. כאשר מדובר על ס' 303    ביהמש לא מתיימר לבדוק מה טובת החברה אלא השאלה שהוא יבדוק הוא מבחן יכולת הפירעון .. האם הנושים מובטחים כאן. התביעה הנגזרת באה לומר משהו אחר – אומרת הדירקטורים פעלו בניגוד לאינטרסים של החברה (יכול להיות שזה חוקי לגמרי, כלומר שהם עומדים במבחן יכולת הפירעון).. כלומר הדיון בתביעה הנגזרת העוסק באחריות דירקוטרים לחלוקה לא מתייתר מעצם קיום של האישור לפי 303, ביהמש אומר לא נתעלם מזה , המידע שיש הוא רלוונטי.
"מלשון הסעיף [303] עולה בבירור כי ההגנה המרכזית אותה בא החוק להעניק בסעיף זה היא לנושי החברה... בית המשפט לא מרחיב את טווח הראיה, פורמאלית, לעניינם של בעלי המניות או לעניינה של החברה עצמה. אישורו של בית המשפט ניתן ביחס לחובותיה של החברה לנושים שלה ולא מעבר לכך. בתביעה נגזרת, התביעה היא בשם החברה, לא בשם בעלי המניות ולא בשם בעלי האג"ח, כך שזכויות הנושים שנבחנות במסגרת ההליך לפי סעיף 303, ככלל, לא רלוונטיות לעניין זכויות החברה אשר במרכז התביעה הנגזרת. מכאן, שלכאורה, כפי שציין המבקש, אין באישורו של בית המשפט כדי להשפיע, לכאן או לכאן, על טענה בגין פגיעה בחברה עצמה במסגרת תביעה נגזרת. "יחד עם זאת, ניתן להעלות על הדעת מקרים בהם בית המשפט יידרש לבחון, במסגרת הבקשה לפי סעיף 303 המתרכזת בנושים, אספקטים רחבים יותר, בין היתר, באשר למצבה העסקי הכולל של החברה, כחלק מיכולתה לפרוע את חובותיה...
במקרים כאלו, בהם בית המשפט בוחן את מצב החברה באופן רחב, יכול שיהיה בכך כדי להשפיע על טענות כנגד החלוקה במסגרת תביעה נגזרת..." "לא נכון יהיה לקבוע אפריורית ובאופן גורף, כי לא יהיה באישור בית המשפט כדי להשליך על טענות הצדדים בתובענה נגזרת, כפי שלא נכון יהיה לקבוע באותה צורה את ההיפך, שלאחר אישור בית המשפט לא תישמע טענה כנגד החלוקה.
כך, החלטה מנומקת של בית המשפט לאשר חלוקה לפי סעיף 303 שנוגעת לעניינים אשר רלוונטיים גם לטענות שנשמעות במסגרת התובענה הנגזרת, תהיה לנגד עיני בית המשפט ותקבל את המשקל הראוי לה. זאת מבלי לשכוח את מושכלות היסוד לפיהן באחת בית המשפט מתרכז בעניינם של הנושים, ובשנייה הוא מפנה את מבטו אל החברה עצמה. במקרים רבים, יכול שתהא חפיפה בין בחינות אלו".
15/12

ליטיגציה פלילית
חלק גדול מכתבי האישום שמוגשים היום לבית המשפט לעניינים כלכליים הינם עבירות תרמית.
עבירת תרמית- עבירה שנעשית על ידי גורם בשוק ההון מתוך כוונה להעשיר את כיסו תוך ביצוע עסקאות מתואמות בינו לבין עצמו או בינו לבין גורם אחר כאשר המושגים היסודיים הפונדמנטליסטים  שקיימים בשוק ההון  כגון: שקיפות, הגינות, שוויון ופערי מידע נעלמים בעת שאותו גורם מבצע את העבירה הזו. 
עבירה זו מעסיקה את בתי המשפט מאחר והקושי הגדול ביותר הקיים בפני בתי המשפט הוא הקושי לקבוע את היסוד הנפשי בביצוע עבירה שכזו.
זו אינה עבירה קלה להוכחה. בכל כתבי האישום המוגשים בפני בגין עבירה זו, חלק נכבד מהדיונים המשפטיים, הסיכומים והחקירות סב סביב הנושא הזה שעד כמה ניתן להוכיח קיומו של יסוד נפשי לבצע עבירה פלילית.
אני אתחיל עם ההגדרה שקבועה בחוק- סעיף 54 לחוק ניירות ערך:  "מי שעושה אחד מאלה דינו מאסר 5 שנים או קנס פי חמישה מהקנס הקבוע בסעיף 61,א/4 בחוק העונשין" (סעיף 61,א/4 קובע את הסכום המקסימאלי שבית משפט יכול להטיל בגין עבירות פליליות).
לדוג' על כל עבירה של תרמית, מניפולציה או הנעה לביצוע, בית משפט מוסמך להטיל קנס פי חמישה זה אומר מיליון שלוש מאות ומשהו אלף ₪...
סעיף קטן 1 זו עבירת ההנעה: הניע או ניסה להניע למכור או לרכוש נייר ערך באמצעות אמרה, הבטחה או תחזית, בכתב או בעל פה או בדרך אחרת שידע או שידע עליו לדעת שהן כוזבות או מטעות או בהעלמת עובדות בעייתיות...
לדוג' כתב בעיתון כלכלי שמדי שבוע מפרסם אנליזה לגבי ניירות ערך שנסחרות בבורסה . הוא מתמקד בדרך כלל במניות בחברות קטנות מאחר והנטייה של כולנו בדרך כלל להשקיע בחברות גדולות .
הוא מפרסם כתבה בעיתון לפיה הוא ממליץ להשקיע במניות של חברות קטנות ומביא שם ניתוח מדוע השקעה זו משיגה תשואה גדולה יותר למשקיע מן הציבור.
הוא ציין בסוף הכתבה שהוא ממליץ בפני קוראיו ויש לו עדה לא קטנה של גרופים – מעריצים .
בכל עיתון כלכלי תמצאו בסוף כל תקופה מסוימת אנליזות להשקעה- כל שנה כל רבעון וכו'. 
הוא מנה מספר מניות כאשר הוא מציין בסוף הכתבה שלהווי ידוע שהכותב משקיע בשוק המניות, הוא לא מדיר רגליו והוא מזהיר אותנו מראש שהוא מבין המשקיעים בשוק ההון- זה מקרה אחד.
מקרה שני-  בעל שליטה בחברה ציבורית ענקית בשוק ההון בישראל כשמגיע העת לפרסם את הדוחות שנתיים הכספיים של החברה, כמו שעושים רוב בעלי השליטה בחברות הציבוריות בישראל מכנסים מסיבת עיתונאים של כתבים כלכליים ובין היתר הוא מפרט בפני המשקיעים הפוטנציאליים, בפני הכתבים על מנת לפרסם את המידע הזה בקרב הציבור ששווי החברה נכון להיום מגיע לכדי סכום של 5 מיליון דולר והוא צופה שתוך שנתיים שלוש עקב פרויקטים עתידיים ששווייה יגיע ל- 8 מיליארד דולר.
שני מקרים אלה נבחנו על ידי הרשות לניירות ערך ופרקליטות מיסוי וכלכלה על מנת לבחון הגשת כתב אישום כנגד אותם שני גורמים אלה בעבירה של הנעה או מניפולציה בנייר ערך .
אנחנו יודעים שחברה ציבורית שמפרסמת את הדוחות הכספיים שלה, מנועים בעלי המשרה לפרסם את התחזיות שלה . לגיטימי שיבוא בעל משרה ויציג את הדוחות הכספיים של החברה בפני משקיעים פוטנציאליים אך לא שתציג את התחזית העתידית שלך במספרים מתוך כוונה להניע את אותו ציבור משקיעים להשקיע בחברה שלך וזאת משום שאותם נתונים שיציג בעל המשרה בתחזית הינם בעלי פערי מידע ביחס למציאות הקיימת.
כל המידע הרלוונטי לדוג' עסקה בשלב משא ומתן מתקדם או עסקאות שכבר חתמה החברה הינם מופיעים בדוחות הכספיים ולכן זה לא חלק מהתחזית של נושא משרה או בעל שליטה בחברה . מידע שהוא בעצם פרי דמיונו או פרי תחזיתו , החלום של בעל השליטה שהוא אינו בקרב הציבור עלול להטעות משקיע מקרב הציבור להשקיע בנייר ערך של החברה . הוויז'ן הזה אינו מבוסס אמפירית.  גם כשמדובר בתחזית לרעה של בעל מניות או נושא משרה גם זה אסור אלא אם אני יכול לבסס מידע זה על סמך נתונים שהחברה מפרסמת . החברה מפרסמת את כל מה שהיא חייבת לפרסם. היא לא יכולה לפרסם לדוג' אם אני בעל שליטה בחברה ציבורית ואני מתחיל משא ומתן עם צד ג' על מנת למזג את הפעילות העסקית בין העסק שבו אני שולט עם הפעילות העסקית של אותה חברה . האם אני רשאי לפרסם אודות המו"מ הזה? אני לא חייב לפרסם כל עוד המו"מ לא הפשיר לכדי מידע מהותי כלומר אם המו"מ בשלביו הראשונים בחיתוליו אז אסור לי ואם פרסמתי אני עובר עבירה. הפרדוקס: אם לא פרסמתי בזמן והמו"מ עבר את הנקודה הזו אני גם מבצע עבירה.
חברות ציבוריות בישראל מעסיקות משדי יחסי ציבור והן מעסיקות גם יחצנים בנוגע לחברות עם משקיעים. כל חברה ציבורית בישראל גדולה מעסיקה אנשים שפונים דרך קבע למשקיעים המוסדיים והלא מוסדיים ומזמינה אותם לבית מלון מדי שישי בצהריים ומציגה את התוכניות העסקיות שלה מתוך כוונה לעודד אותם להשקיע באותה חברה ומזמינה אותם לסיורים בחברה ומזמינים גם את הכתבים הכלכליים למפגשים אלה. זה לגיטימי כל עוד אני לא מציג מידע שאינו מהותי (מידע לא מהותי: מידע שמהווה תחזית עתידית שאין לה אחיזה אמפירית) אז אני פועל באופן תקין.
אסור לך להטעות את המשקיע הסביר. המשקיע הסביר- אחרון המשקיעים בבורסה שלא מבין דבר בהשקעה בניירות ערך. הוא המדד, הוא המבחן ולגביו אני מחיל את כל אותן בדיקות בחינות והערכות מה הוא יכול היה להבין מהמידע הזה שפורסם .
החלק השני של הסעיף- 54,א/2 סעיף הרבה יותר קשה, שרוב העבירות שמובאות לבית משפט נוגעות בו: השפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך. בעניין פסקה זו אומר המחוקק, חזקה כמי שפעל לפי הוראות סעיף 56/א לעניין ייצוג מחיר נייר ערך לא השפיע בדרכי תרמית כאמור. אני מסייג את זה ואומר שהסיפא היא לא כל כך קטנה.
לדוג' אני בעל שליטה בחברה המתעדת לבצע הנפקה לציבור (גיוס כספים מהציבור לחברה) אני מפרסם תשקיף לשם כך . אם אני רוצה לגייס 100 מיליון ₪ אז החוק מחייב אותי לפרסם תשקיף. תשקיף הוא מידע פרטני עד כדי זרא לגבי כל דבר הקשור לחברה, כל תנאי, כל עסקה, כל התחייבות וכו'.
באם ישנו פרט מטעה בתשקיף זו עבירה לפי חוק ניירות ערך. בתשקיף יש להציג את כל הנתונים הרלוונטיים .
שלב ראשון של גיוס הכספים – ההנפקה לציבור זה מהגופים המוסדיים ואחר כך שלב שני זה מכלל הציבור.
DAY TRAIDING – אלה הם שורטיסטים פעילים בשוק ההון שמגיעים לפני הנפקה של אג"ח או מניות הם סוחרי היום. מה שהם עושים שזו פעילות לגיטימית לחלוטין. הם פועלים בימים האחרונים בטרם ההנפקה להוריד את השער. הם מוכרים את הסחורה במחיר גבוה והם מקווים לקנות ביום ההנפקה במחיר נמוך ב"שורט"- זו פעילות מניפולטיבית ברישיון.
מכיוון שאותם שורטיסטים מחזיקים בכמות נכבדה של הכסף הם פועלים בשבוע האחרון לפני ההנפקה להוריד את השער והם מוכרים. הם קונים ב"שורט" הם קונים בחסר להנפקה עצמה מכיוון שמחיר ההנפקה נקבע לפי מחיר השער באותו יום וככל שמחיר השער יותר נמוך אז ממחיר ההנפקה יותר נמוך אך הם מכרו במחיר גבוה.
כך מרוויחים מיליונים בהנפקות על ידי פעילות של השורטיסטים- מוכרים ביוקר וקונים בזול.
ב-99% מהמקרים השער יירד לקראת ההנפקה על מנת שכדי שתשקיע בחברה אני צריך לתת לך תועלת , לעודד אותך לקנות את הנייר בהנפקה ולא בשוק.
להוריד את השער באג"ח- החברה תשלם ריבית יותר גבוהה על ההלוואה שאני נותן לה, על הכסף שאני מגייסת וברגע שאני בעל שליטה בחברה ואני רוצה לגייס 100 מיליון ₪ אני יודע שהמסחר הנקי היה מביא אותי לשווק את הנייר הזה ב- 99.5 אך פתאום אני רואה גורמים אינטרסנטים שמביאים את הנייר לכדי 98 אז האם מותר לי להשקיע בנייר כנגד אותם שורטיסטים ולקנות את מה שהם מציעים וכך לשמור על נייר גבוה וכך שאני לא אאלץ לשלם ריבית יותר גבוהה? ניתן להבין מלשון החוק שפעילות של ייצוג מחיר ניירות ערך גם אם נעשית באופן מלאכותי על מנת להדוף את אותם שחקנים היא לא עבירה ולא כך היא מאחר שנקבע בפסיקה מפורשות שפעילות ייצוג מחיר באופן מלאכותי היא עבירה של תרמית.
פרשת אלי סהרון- חברת עופר השקעות, פרשה זו נדונה גם במחוזי וגם בעליון שהיא מהווה את האבן דרך. חברה יוצאת להנפקה ורוצה לגייס כמה מיליונים של שקלים היא צופה ששורטיסטים יפעלו בשוק ויורידו את שער ערך הנייר ואז היא תצטרך לשלם ריבית גבוהה יותר על הגיוס של המיליונים. לחברה יש קופת מזומנים רזרבית והיא מייעדת אותם לאיתור הזדמנויות עסקיות מיידיות ויש ועדת השקעות שעוסקת בניווט הכספים . משקיעים בדרך כלל את הכספים האלה על ניירות ערך שיש להם תשואה טובה. החברה הזו מחליטה להשקיע בניירות הערך של עצמה כי היא מאמינה בנייר הערך שלה ומהתשואה שתקבל. האם זה לגיטימי שלצד זה היא תילחם בפעילות של השורטיסטים על מנת להדוף את המגמה שהם מכתיבים לשוק? 
לאותן חברות כמו חברת עופר יש עורכי דין ורואי חשבון מהשורה הראשונה בישראל והן מקבלות ייעוץ משפטי וחשבונאי מהם והחברה שואלת אותם (וזו גם שאלה שנישאל עליה בבחינה) האם מותר לי (בהאמיני היטב שהשקעה בנייר הערך שלי היא לגיטימית ותניב לי השקעה טובה) להשקיע בנייר הערך שלי? האם מותר לי להקדיש סכום של 50 מיליון ₪ על מנת להדוף את הפעילות היומית של המסחר כשאותם גורמים שורטיסטים נותנים פקודות מכירה כל הזמן באופן שהוא גבוה יותר מפקודות הקנייה שקיימות בשוק ומביאים להורדת המניות/אג"ח? (האם מותר לי להקדיש 50 מיליון בניסיון להדוף את אותה פעילות נגדית שקיימת בשוק מצד השורטיסטים).
ברגע שאני מתחיל להילחם באופן מלאכותי בפקודות מכירה/קניה שמתבצעות בצד השני ואני הודף אותן אז זו פעילות מלאכותית אסורה שנועדה להשפיע על שער הנייר לא באופן של ניהול מסחר תקין.
חברה נמצאת בקריסה והשער שלה יורד, בא בעל שליטה ועל מנת לאותת סיגנלים לשוק שהחברה נמצאת במצב טוב הוא מזרים מהונו הפרטי ונלחם בשוק. הוא מייצב את השוק ואני משקיע מהציבור רואה שלצד המכירות יש קניות והחברה לא נמצאת במשבר אני אנצל את זה ואם יש קונים בשוק אז גם אני אצטרף אליהם. האם זה לגיטימי? ברגע שאתה מתחיל פעילות מלאכותית מכוונת מטרה על מנת להשפיע על השער לא בדרך של מסחר לגיטימי אז עברת עבירת מניפולציה.
איך מייצבים את השער ללא מניפולציה? אני לצורך העניין בעל שליטה בחברה ציבורית שמפתחת מוצר שאני צופה לו הצלחה מרשימה אך השוק לא קורא טוב את המפה של החברה , הוא לא מצליח להבין את האופן בו החברה הולכת ולכן אני מעוניין להשקיע בחברה ולמנוע קריסה טוטאלית שלה. בכל שטר נאמנות של אגחי"ם אם השטר יורד ב- 20% אז אני מחויב להחזיר לאגחיסטים את הכסף.
אני יודע שלחברה צפוי עתיד מזהיר ואני משקיע מעצמי מההון שלי ומביא משקיעים מבחוץ ומשכנע את החברים שלי והמשפחה שלי שהחברה תנסוק בעתיד אין שום פסול בזה. 
אם אני מצהיר שאני הולך להשקיע 100 מיליון מההון האישי שלי אין פסול בזה אך אם אני לא מצהיר אז זה פסול.
מטרת הסעיף היא הגנה לציבור המשקיעים מפני תרבות מלאכותית בשוק ההון- תרבות מוסווית המעניקה יתרון בלתי הוגן לרוב זה בא על חשבון המשקיעים מקרב הציבור.
סעיף 54/א – הערך המרכזי בסעיף זה היא עבירת ההנעה. עבירה התנהגותית ולא תוצאתית. היסודות העובדתיים שלה: יצירת מצג שווא העשוי להניע אדם והמידע צריך להיות מידע מהותי (מידע זניח לא ייחשב לצורך העניין).
אם מפרסמים מידע שהוא שגוי ואני קשור לחברה זו באיזשהו אופן- בעל מניות, נושא משרה, מנכ"ל וכו' מוטלת עלי חובה נאמנות כלפי בעלי המניות מקרב הציבור לתקן את הסילוף, טעות, שגגה וכל עניין אחר גם אם המידע לא פורסם על ידי .  אני לא יכול לשבת בחיבוק ידיים.
סעיף 54,א/1- אם אני מפרסם דיווח מהותי לדוג' על משא ומתן שהבשיל ובסופו של דבר מסתבר של היה מינה ולא נפקא – זה פרט מטעה בתשקיף או בדיווח מיידי זו הטעייה של המשקיע הסביר.
המקרה של הכתב שפרסם אנאליזה- טענת ההגנה הייתה שהכתב אמר בסוף הכתבה שהוא משקיע בשוק ההון אך בימ"ש אמר לו שהוא היה צריך לרשום שהוא מושקע במניות אלה ספציפית ולא באופן כללי- משקיע בשוק ההון.
פרשת הורוביץ (פרשת טבע)- הנעה על פי החלופות מתקיימת רק כאשר מדובר בפרט מהותי. אך אם זה פרט זניח שלא משפיע ולא ישפיע ואני יכול להוכיח שהוא לא משפיע ולא ישפיע לא יעמידו אותי לדין בגין זה אלא רק בנוגע למידע מהותי.
מונח המהותיות יילמד עכשיו לכל אורך הדרך בשיעורים שלנו – בנוגע למידע פנים , בנוגע לאיסור לסחור במניות, כמעט כל קשת העבירות שאנו מכירים בחוק ניירות ערך ילווה אותנו מונח המהותיות ואנו נקבע לו אמות מידה שוות ומתמשכות .
גם אם ההנעה לא הביאה את הגורם לבצע אלא היה ניסיון להניע עדיין בוצעה עבירה (ניסיון לכוון אותך לפעילות שהיא לא במסגרת המסחר התקין) כלומר גם אם לא היה בכדי להביא את הגורם לתוצאה עדיין בוצע ניסיון להניע את אותו גורם .
עבירת הנעה- מתקיימת מקום בו יצר הנאשם במחשבה פלילית מצג שווא כוזב ומהותי העשוי להניע אדם בקניית נייר ערך או לחילופין כאשר ביצע ניסיון מכוון ליצור מצג שווא כוזב ומהותי מעין זה.
עבירת מניפולציה- נוגעת ישירות לשער נייר הערך ומטרתה למנוע השפעות מלאכותיות על שער נייר הערך . היסודות של העבירה: השפעה על שער נייר הערך+ בדרכי תרמית +קיום יסוד נפשי. מה חסר פה ברכיבים העובדתיים? כשאנחנו אומרים השפעה על שער אנו אומרים שזה לא משנה השפעה חיובית או שלילית כלומר גם בהנחה שערך השער של נייר הערך של החברה שלי ירד כתוצאה מפעולה שלי זה עדיין עבירת מניפולציה (גם בהנחה שנגרם הפסד עצמי שלי).
עוד נדבך אחד מאוד חשוב: השפעתי על שער הנייר שעלה מ- 100 ל- 101 . נשאלת השאלה מתי בוצעה העלייה? האם בסמוך לביצוע העבירה? האם בסוף היום? האם לאחר חודשיים?  הזמן הוא שניות מרגע שאני מתרגם את המידע הזה ועד שאני מיישם אותו אך הדעה הרווחת היום בשוק הוא שנדרש פרק זמן של יומיים עד שלושה לצורך עיכול מידע ויישום המידע המניפולטיבי מאחר והמבחן הוא מבחן המשקיע הסביר ולא מבחן המשקיע המתוחכם (המשקיע הסביר לא עוסק במידע זה באופן מקצועי ויומיומי).
מה הוא השינוי בשער שבימ"ש מצפה לראות על מנת לומר שישנה השפעה על השער ומתקיימת עבירת השפעה ? כל פעולה שנעשית באותו יום משפיעה על השער ולכן השאלה איך אני מגדיר השפעה .יש ויכוחים בפסיקה לגבי שאלה זו. 
פרשת מרקדו- בימ"ש ברוב דעות אומר תנאי להשלמת העבירה הוא שכתוצאה מהתנהגותו של מבצע העבירה נגרמה בפועל השפעה על פקודות השער של נייר הערך.
דעת מיעוט אומרת שאם היה לי רצון להשפיע על השער זו עדיין השפעה גם אם היה לך קושי לזהות את ההשפעה שבוצעה. אם הזרמתי את ההוראה כשהיה לי יסוד נפשי- רצון להשפיע על השער אז זו עבירה גם אם קשה לזהות את רכיב ההשפעה בשער.
פרשת זילברמן-גם אם נדרש פרט תוצאתי אז די בקיום השפעה גם אם אינה חריגה ובלבד שאינה בבחינת זוטא דברים.
השופט כבוב חולק על המונח זוטא דברים שכן בעצם כך אני מכניס רכיב של חוסר וודאות , ערפול. מה הם זוטא דברים? אנו רוצים ושואפים ליצור כללים ברורים לשחקנים על מנת שידעו מה מותר ומה אסור. 

ברגע שאני נותן הוראה לקנייה, לעולם, הוראה זו תיפגש עם הוראת מכירה. תמיד יהיה מישהו מהצד השני שייעתר בהוראה לנגד הוראה שאני נתתי. 


 29/12/15
עבירת המניפולציה
נסיים היום את הדיון לגבי עבירת תרמית בניירות ערך.ונתחיל את השיעור בשאלות.. אני ואתה מקבלים החלטה שביום ה-1.1.16 כל אחד מאיתנו משקיע סך של 50 אלף שקל במניית טבע.. אנו נוהגים באותה דרך פעילות שנינו, באותו יום, ברכישת אותה חברת טבעהאם אנו מעלים לדעתנו יש אופציה כזו להאשים אותי בעבירת תרמית בניירות ערך ואת גרשון לא מאשימים?  אם העובדה שאני מוסר היום, יום שלישי (29/12/15) על כוונה שלי להשקיע 50 אלף ₪ בנייר ערך מסוים ב1/1/16 , לא מנטרלת באופן אינהרנטי את החשש שמא ניצלתי מידע פנים. שהרי מידע פנים אם אני מוסר את המידע מלכתחילה מראש על הכוונה שלי, אם מצהיר על הכוונה שלי להשקיע.. לא היום, אלא בעוד מס' ימים האם זה לא מנטרל את אותן השפעות שהם בגדר מידע עודף שיש לי על פני גרשון מפני החשש שמא ניצלתי מידע פנים – התשובה היא שבאיזשהו מקום זה מנטרל!!. אם לי יש מידע פנימי עודף שחברה  ב1/1 החברה הולכת לפרסם על אירוע דרמטי (כמו פרסום דוחות כספיים מאד שליליים) – במקרה הזה, זה נכון (ולגרשון לא)!!! אך אנו מדברים על מקרה שבו שנינו אין לנו מידע עודף ובכל זאת אנו בוחנים האם אפשר להעלות בדעתנו אפשרות שלי ייחסו עבירה ולגרשון לא?? 
אם אני לצורך העניין פועל מתוך כוונה להשפיע על שער נייר הערך של החברה הזו בעוד שגרשון בא בידיים  נקיות שהוא בחן את האופציות שהיו בפניו באיזה נייר להשקיע ובאופן רנדומלי הוא החליט להשקיע באותה חברה שאני החלטתי להשקיע בה.. אבל לי יש כוונה סמויה, שרצון להשפיע על השער משום מטרה, שיש לי אותה ולא לאחרים. אני רוצה לגרום לשוק באותו היום להעלות את שער המנייה- האם יש בכך פסול?? זו שאלה שמתחבטים בה הרבה בפסיקה,  האם שניים שפועלים באותו מתווה, באותו סכום, באותה תקופה,.. האחד שבעל כוונה פלילית, (בעל כוונה תרמיתית) להשפיע על שער המניה וזו הסיבה שבגללה הוא משקיע במנייה .. בעוד שהאחר נעדר כל רכיב של כוונה תרמתית להשפיע על אותו שער.. האם זה מהווה גורם שיכול לאבחן בין שנינו לצורך הגשת כתב אישום או האשמה בעבירת תרמית בניירות ערך... בשיעור הקודם דיברנו על פסיקה – לאחר מחלוקת , הנשיא ברק אמר צריך להוכיח רכיב מסוים שמאבחן בין האופן שאני פעלתי לבין האופן שבו פעל גרשון .. אם אין שום דבר שמאבחן ביניהם באופן פרטני בין שני פעילויות האלו- קשה לביהמש להניח שהדבר יהווה בסיס לכתב אישום חרף העובדה שאנו יודעים שכל פעולה (של רכישה/מכירה) של ניירות ערך.. משנות את השער. בשיעור הקודם דיברנו על שיטת המסחר הנהוגה אצלנו, על כך שאני נותן הוראת מכירה ואז אני מצפה לקבל מהצד השני הוראת קנייה... סוחר מתוחכם לא יציע את כל ההצעה שלו כמיקשה אחת אלא יבחן מה השער המוצע לצד השני, (אם אני מוכר) מה הקונה מציע,(או אם אני קונה) מה המוכר מציע... אני מרוקן את המחסנית לאט לאט..כי אם אני אתן את ההודעה על סכום גבוה בבת אחת אז יעלה באפן מיידי את שער הנייר ויוריד את השער הנייר מאידך – אבל מה יקרה בחלוף חצי שעה ??השוק לעולם מתאזן אלא אם יש מידע קונקרטי לגבי הנייר הזה .. אם שער הנייר הוא מאה ואני יזרים הוראה של פניה בסכום מסיבי, השער יעלה מכיוון שלא יהיה לי מספיק אם אני אזרים הוראת קנייה של מאה אלף שקלים, הצד השני מזהים את האופן שבו אני פועל ומעלים את השער, הם לא מוכנים למכור בשער נמוך.. סיימתי את כל המחסנית, הוצאתי את כל הכסף שהיה לי שהתכוונתי לפעול במסגרתו, הגענו לרוויה, ואין קונים אחרים שמוכנים להציע במחיר שלי  - שער הנייר צונח, ואנו כאן מייחסים ליסוד נפשי משקל רב אבל לא משקל בלעדי. קיומו של יסוד נפשי תרמיתי אין לו כשלעצמו כאשר הוא נעדר מכל אלמנט אחר של השפעה ממש על השער כדי להביא לישום וקיום כל יסודות העבירה של תרמית בניירות ערך. לתרמית בניירות ערך יש לה פנים רבות .. וכל החשדות בעניין תחום ניירות ערך ,עוסקות בתרמית בניירות ערך שמעוררות שאלות משפטיות נכבדות.. אני מנהל בבית השקעות למשל , ואני יודע שהלקוח שלי מתכוון להודיע לי על כוונתו להשקיע בנייר ערך סכום נכבד, זה קורה כל יום, יש לנו בתי השקעות שמדי יום מנהלים מסחר, (בבורסה הוא סובב סביב 1.4 מיליארד ביום ).. מניין הכסף? המשקעים המוסדיים/שהם גם חברות הפנסיה שלנו מבצעים פעילות כמשקיעים לטווח ארוך אך הם מבצעים גם מסחר יומי – כי יש להם שחקנים מתוחכמים שמזהים מגמות בשוק שיכולות להשיא את הרווחים שלהם.. (הם יוצאים מהפוזציה באותו יום או יום למחרת.. הם לא מחזיקים את הנייר ליותר מכך.. זה חלק מזיהוי מגמות משתלמות – זוהי פעילות מסחר יומית שמתבצעת לצד פעילות מסחר ארוכת טווח) לצורך העניין מגיע אותו  איש, שמקבל את המידע, מקבל הוראה – לקנות מנייה או אג"ח בסכום כזה או אחר.. אלו מידעים שמתקיימים בשוק ההון מידי יום.. מי שיושב בחדר מסחר/ בועדת בית השקעות- בישראל מקבל מידע ששווה זהב , הנחת העבודה היא שמידע זה נשאר אצל אותם גורמים והם לעולם לא יפיצו אותו. הוא מקבל את המידע ואחרי זה מתקשר לכבוב – ואומר אני קיבלתי הוראה להשקיע מיליון שקל בטבע .. נתן לכבוב את המידע וכבוב יכול לחשוב על שני דברים : שהוא יש לו כוונה פלילית להעביר לי המידע כדי שאני אסחור בו .. או שהוא אין לו כוונה פלילית אלא מוסר לי את המידע סתם כי אנחנו חברים.. ומדברים על הכול. הוא מוסר לחבר שלו מידע –בין היתר הדברים הוא אומר השבוע אנו מתכננים את ההליך האחרון שלנו עם חברה זרה במשא ומתן למשל שהולכת להשקיע סכום כסף נכבד במיזם שאנו מנהלים.. שיחת חולין פשוטה.מקרה אחר שנדון בפני כבוב - מהנדס יושב עם בני משפחתו בארוחה ומדברים על עבודה והוא אומר למשל שיש צפי של שגשוג בשווי מניה כיוון שישנן עסקאות שהולכות להתבצע בקרוב. שני המקרים האלו הובאו לדיון בפני כבוב .. כאשר בני המשפחה קונים מניות ומפיקים רווח.. מקרה שני או שמישהו אחר בשולחן .. קונה מניות ומפסיד בהשקעה שלו ומקרה שלישי אותו חבר שלנו (סתם חבר) מנצל זאת אך מפיק רווח קטן מאד. באה המאשימה והגישה כתבי אישום כנגד העבירות האלה ונשאלה השאלה מהו היסוד הנפשי הדרוש כאן לאותו גורם שקיבל את המידע והעביר אותו הלאה ? האם הוא צריך בעל ביטחון מלא שהצד האחר (השותף להליכה) הולך לקנות את הנייר הערך הזה או לאו?? אמרנו עבירת תרמית היא עבירה תוצאתית (להבדיל מעבירת ההנעה שהיא התנהגותית) אני כחלק מהנטל שמוטל על התביעה.. להוכיח שהתוצאה של המעשה התרמית שלי הובילה לכך שאותו צד שעשה את העסקה גם הפיק רווח וגם יש לי יסוד נפשי שאפשר להוכיח אותו שאני התכוונתי להשיג את אותה תוצאה המרמה. מה קורה אם הנייר נופל ??האם ביצעתי עבירה או לא?? זה לא משנה מה התוצאה.. אם יש רווח או לא.. זה לא משנה. ניקח לדוג' מנהל חדר עסקאות בבנק לאומי מסר לנו מידע שכדאי לנו להשקיע כספים בנייר המסויים.. אני רץ לעשות זאת.. אך הנייר נופל בסופו של היום ?? האם ביצע עבירה ?? מה קורה אם כבוב וגרשון עומדים בשני צידי המתרס, שניהם פועלים מתוך כוונה להשפיע על השער מתוך כוונה מרמתית ..אבל גרשון פועל כדי לקנות את הנייר וכבוב פועל למכור את הנייר ושניהם לא משפיעים על שער הנייר.. חרף העובדה שהם מצויידים בכל האמצעים – היה להם את היסוד הנפשי ופעלו ע"מ להשיג את המטרה האסורה אבל הם אחד שמנטרל את השני – האם פה יש עבירה ? אלו סוג המקרים שהמשפט מתלבט בו הרבה... כאן המשפט אומר שהנוסחה שנשתמש בה תהיה – אני מסתפק ביסוד הנפשי לכוונה להשפיע על השער (כוונה מרמתית) ואני מחפש את התוספת המזערית ברכיב התוצאה (פס"ד מליסרון) אם שנינו נטרלנו אחד את השני באופן מלא ,ולא שינינו את שער המניה – היפותטית יכול להיות מצב שתעמוד לאותו נאשם הגנה של העדר יסוד קיום התוצאה שהוא רכיב מהותי בעבירת של תרמית בניירות ערך.  
(אם תיאמנו ביננו שהוא קונה ואני מוכר , והשער נשמר – האם יש כאן עבירת תרמית ? כן , כי שמה קורה למשקיע הסביר שמסתכל על השער המסחר? נניח שנפח המסחר באותה מניה היה מאה פתאום זה הפך ל200 .. המשקיע הסביר רואה התנהגות חריגה – זה אומר שיש מידע חבוי ולא נגלה לעין והוא שואל עצמו האם יש מידע עודף לגורמים מסוימים שלא ידוע לציבור.. מה קרה כאן ? יש אולי ניצול מידע פנים או שיש תרמית.. שהרי זה לא יכול להיות שמניה נסחרת בממוצע  בסך של 100 ופתאום ביום בהיר היא נסחרת ב-200. יש פה גורם שמנסה להשפיע על השוק.
השפעה על השער= אין נדרש רכיב של תוצאה מהותית בשער המניה. כלומר שזה לא שינוי זניח. (כלומר אם זה זניח (0.01 אחוז), זה יכול להיות פועל יוצא של כמה גורמים ולאו דווקא פעילות מרמתית במסחר).
מתי בודקים את השינוי ? אמרנו ישנם כמה גישות כלכליות – משפטיות שרווחות בשוק. מומחה אמריקאי - על מנת לוודא שאחרון מהמשקיעים הסבירים בשוק הפנים את המידע הזה , ופעל על מנת לשנות את מצבו נוכח המידע שהגיע אליו .. יש צורך בפרק זמן של 3-4 שבועות. אך מומחים אחרים לא הסכימו עם זה – משקיע מתוחכם שבוחן את מאיה כל יום רואה את השינוי הזה מיידית.. אך אחרי המתוחכם באים המוסדיים או הסוחרים שהם לא רואים זאת מיד אבל כן באותו יום. אנו נוהגים תוך יומיים שלושה – לא סביר שלא אהיה עסוק בדברים אחרים – בוחנים חלון שסביר שאדם שסוחר בבורסה יילך למחשב ויראה את השינויים שקרו ביומיים/שלושה ימי מסחר האלו.. יש אחרים שיגידו שזה הרבה מידי אבל אם נרצה לבחון זאת לגבי משקיע סביר זה הפרק הזמן שאנו בודקים. ואם נשאל אם ההשפעה הייתה לחצי שעה או מה היה קורה אם התאזנה בסוף היום או מה קורה אם היה למחרת בבוקר מגמה הפוכה, מה עם התגלה כי הייתה אינפלציה שעולה או המדד עלה או מס' מובטלים בארץ עלה וכ"ו ישנם מלא גורמים שיכולים להביא לשינויים – איך אנו מנטרלים את זה (את הגורמים מאותו גורם שמעיד על תרמית)..ההנחה היא שהמשפט חייב לבחון אפילו באופן מלאכותי את ההנחה שלנו לגבי ניטרול אותם גורמים ולבדוק האם הפעילות הזו גרמה לשינוי בשער.
"על בסיס דברים אלו נקבע כי שיקול מרכזי אשר יש בו כדי להפוך "ספקולציה" ל"מניפולציה" הוא מטרת הפעולה, ה"רצון לגרום על-ידי כך לשינוי במחיר המניה". גישה זו נכונה במיוחד מקום בו אין שום פסול בעצם הפעולה. בעבירת המניפולציה, פעמים רבות, הפעולה כאשר היא בגפה היא פעולה לגיטימית ואינטגרלית בשיטת המסחר הבורסאית. אולם, מאחורי פעולה זו  עומדת מטרה זדונית, עליה אוסר החוק.  צירוף הפעולה ותוצאתה אל המטרה, הם אלו שיוצרים את עבירת המניפולציה. שנינו יכולים לפעול באותו נייר, והנייר עלה באותו יום, גרשון פעל ממניעים נקיים והשני פעל מניפולטיביים, הגענו באותו למצב שבו ששנינו יוצאים 55 ₪, הוא לא ביצע עבירה ואני כן... למרות שמדובר על אותו מתווה, משיגים את אותה תוצאה, האחד זך כשלג והשני אשם.  
"כך, כאשר ההשפעה על השער נעשתה באמצעות מעשה שכשלעצמו פסול, למשל, עסקאות מתואמות או עסקאות עצמיות, חזקה כי הן מהוות "דרכי תרמית".
עסקאות עצמאיות = כאשר אני רוצה להעביר לשוק סיגנל, שהמנייה הזו, הזניחה,טובה לציבור. למשל עיתונאי הצליח לשווק מניות בדרך שיוצאת המלצה בפני גורמי השוק "כדאי להשקיע בחברות אלה בגלל שבהן יש פוטנציאל יותר גדול מהאחרות להשאת רווח" –  בעצם העובדה שאני יושב מול צג המחשב ויש לי מס' חשבונות בנקים, שלי או של בני משפחתי.. אני קונה ניייר ערך בחשבון א ומוכר אותו בב' , קונה בג' ומוכר בד'.. מד' חוזר לא' וכ"ו .. אמנם יש לי עמלות עסקה.. אבל אם יש לי מטרות להעלות את שער המניה , ולהיפטר מנייר באותו יום, העמלה המצטברת לכדי 0.25 / 0.1 אחוז – תלוי בהסדר של מול בית ההשקעות שדרכם אני מבצע..כאן אנו רואים איך הפכו ניירות ערך של חברה רדומה לפעילות מסחר מאד ערנית.. סיגנלים לשוק מכאן והלאה .. כל אותם גורמים מסתכלים על החברה, אם המסחר כ"כ ער בחברה הזו, אולי יש איזשהו אירוע /עסקה שעדין לא התפרסם לציבור.. והציבור לא מודע לו.. וניכנס לתוך המסחר הזה, וכך זה הסחר היומי, השורטריידר קונה את הנייר בציפייה שבסוף היום הוא ימכור אותו , בוחן את הפעילות.. ואומר המחיר עולה.. ימשיך ויעלה וכך אני אפיק רווח.. כאן בתוך עסקאות עצמאיות שלי , חשבונות שאני שולט עליהם, הבאתי את השוק לכניסה של מצב א נורמליות- השוק מזהה מגמה שהיא פועל יוצא של פעילות מרמתית שלי.
עסקאות מתואמות = אני בא לגרשון ואומר לו - אם נייר מסחר הוא עומד על 100 , אני אציע לקנות ב-101 ואתה בדיוק באותו זמן תציע למכור ב101 – השוק עולה, יש עסקה שמתבצעת...ברגע שיש התאמה בין 2 הפעולות, העסקה מתבצעת. ואם אנו כרשות ניירות ערך ונבחן את ספר העסקאות... שיש לה אמצעיים לאתר את הפעילות החריגה – נדיר מאד שבשוק שהשער הוא מאה , פתאום יציע מישהו שיציע אותו ב101 ובדיוק באותה דקה השני יבוא מישהו ויציע מהצד השני ב- 101.. אם זו פעולה אחת זה יכול להיות, מקריות אולי יכולה להיות .. אמרנו ההשפעה היא קצרת טווח... אבל אם באותו יום אני מחליט לעשות עם גרשון מס' עסקאות ואני מביא את שער הנייר ל102, וכאן הפעילות הזו תנוטר (תפקח ותשגיח) ע"י רשות ניירות ערך, והנורות האדומות יהבהבו.
"היסוד הנפשי הנדרש הוא ברמה של מודעות לרכיבי העבירה. ברם, כאשר הפעולה בעיקרה מותרת, על מנת שתיחשב "דרכי תרמית" יש להראות כוונה להשפיע על השער באופן מלאכותי".
   בפרשת מליסרון התגלעה מחלוקת משפטית בין הנאשמים לבין המאשימה, באשר לשאלה האם אכן די בצירוף כוונה מרמתית לפעולה שכשלעצמה לגיטימית, על מנת לקיים את יסודות עבירת המניפולציה או שמא יש להצביע על אלמנט מרמתי התנהגותי כלשהוא, היוצר "מצג שווא", שכן כלל ידוע בדיני עונשין הוא ש"אין עונשין על דברים שבלב".
 אותו סיפור שאני וגרשון פועלים באותו מתווה ...האם די לי בכך שאני פעלתי, הייתה לי מודעות ליסוד נפשי להשיג תוצאה אסורה מרמתית האם די בכל כדי להרשיע אותי בעבירה הזו (ולא מצטרף לכך )??  וכך נפסק:
"אין דעתי כדעת המאשימה בעניין זה. "מצג השווא" לו טוענים הנאשמים נוצר מעצם מטרתו המרמתית של הסוחר בנייר הערך אולם על מטרה זו לקבל ביטוי כלשהו בעולם המעשה. אמנם, עצם העובדה שהפעולה נעשית מתוך מטרה להשפיע על השער, היא יוצרת עיוות במסחר - שכן הנחת המוצא של יתר הסוחרים בשוק ההון היא שניירות ערך נרכשים ונמכרים בהתבסס על שיקולים כלכליים "לגיטימיים" בלבד. אולם, המטרה לא נבחנת בחלל ריק אלא על פי אינדיקציות שיש להן בסיס התנהגותי כלשהו. אם יגיע בית המשפט למסקנה (שאינה סבירה) שעל אף שהייתה כוונה בליבו של מאן דהוא להשפיע על שער של נייר ערך, אך בפועל הוא פעל בדיוק כפי שהיה פועל לולא אותה כוונה, אזי אין מקום להרשיעו בהשפעה תרמיתית על השער".
לא דיי בזה שאמרתי שאני וגרשון החלטנו להשקיע 50 אלף ₪ באותו יום , תשאל השאלה איך ביצעתי את פעולות המסחר באותו יום?? אמנם השקענו בסוף אותו יום 50 אלף שקל אבל אם הזרמתי את הכסף באופן מדוד ומתון כך שהשפעתי על המסחר במשך שעות רבות, כל הוראת מכירה שהייתה במחיר של 99 קניתי אותה במאה , וכך הבאתי באופן מלאכותי להעלאת השער.. העוד שגרשון אמר אני קונה ב50 אלף ₪ את נייר הערך הזה. יש חשיבות לאופן שבו ביצעתי מסחר.. העובדה שאנו פעלנו באותו עניין ערך , וששנינו השקענו את אותו סכום, והודענו על רצוננו לפעול כמה ימים מראש..(מעבר ליסוד הנפשי) עדין לא הופכת את המעשה ככשר אלא אם (וכאן מצביעים על רכיב התנהגותי)התביעה מוכיחה שהפעולה של המסחר שלי לא הייתה כמו של גרשון, באופן של סוחר אקטיביסט שמזרים את ההוראות לשיעורין וע"י כך מעוות את שער המנייה לאורך כל היום או לאורך שעה א שעתיים... ואין דין התנהגות כזו כדין התנהגות של גרשון (שפעל באופן לגיטמי).
צריך להבין איך מנתחים ספר מסחר בבורסה..הוראות המסחר בבורסה באותו יום..איך השפיעה הוראה שנתתי בזמן מסוים על שער הנייר בזמן מקביל, מה היו השערים שהיו קודם לכן .. איזה הוראות ינתנו ע"י השחקנים קודם לכן.. אמרנו לא כל הוראה פוגשת בהוראה נגדית.. לפעמים יש 10 הוראות של מכירה (למשל מכירות בסדר יורד 99.98/99.99 ) והצד השני של המכירה אומר אני מוכן 98.9 וכ"ו ואין התאמה ביניהם.. וזה מראה בפעולות אלו ששום דבר לא קרה במסחר.. ואם ההצעה הגבוה ביותר אצל האחד אל מול ההצעה הנמוכה ביותר אצל השני, באם יש מפגש – יש עסקה. על כן יש לשים לב לאופן שבו מתבצע מסחר ע"י סוחרים מתוחכמים .  

עבירת מניפולציה

 

** "ההשפעה בפועל גם שאינה חריגה" – זו טרמינולוגיה אחת, זה לא הטרמינולוגיה השולטת בשוק, היום אנו דברים על נוסחה יותר מרוככת... מלבד שאינה זניחה .. לא דורשים שלא תהיה חריגה.

סוגיה הקשה ביותר בעבירת המניפולציה ( נדגיש שזו העובדה שזו העבירה שמוגשים בגינה מרבית כתבי האישום בישראל בתחום תרמית ניירות הערך) למה זה קורה? למה יש החמרה בענישה בעבירות ניירות ערך ??הדוג'  למשל אני מנהל בבית השקעות מבצע עסקה ע"פ ההוראות שנותנים לי , ומהצד אני מעביר מידע זה או מבצע עסקאות מצדי עסקאות עצמאיות.. ועושה רווח גדול. ביום השני אם אני עובד בבית השקעות, ואני עובד עם הפטנט הזה כבר שנים ארוכות צברתי הון של מיליונים ואף אחד לא עלה על זה והם סומכים על ההגינות שלי ואף אחד לא מטיל ספק בכך שאני רוצה בהשאת הרווחים של המעסיק שלי. וכשמגיעים לכתב אישום נגד אנשים שכאלו – מדובר על אנשים טובים נורמטיבים, משרת בצבא, האיש תורם לחברה מתנדב וכ"ו – הוא אדם לעילא ועילא... האם זה היה יכול לקרות גם לי, אם זה קרה לאדם כ"כ נורמטיבי נפל בפח?? האם יש פה מסר משום הכשרה שלא במודע של מעשים כאלה.. או שלא נורא אם תהיה העברת מסרים שכאלו... העובדה שאי אפשר להצביע על אותו ציבור שהפסיד כסף.. ומי זה הציבור הזה ?? אותו בית השקעות היה קונה את הנייר הזה והוא לא היה מושפע מאותו ערך של השער באותו יום שהרי הוא תכנן זאת עוד קודם. הוא אפאתי לשינויים הרגעיים האלו.. שהרי האינטרס שלו הוא אסטרטגי בגלל שביצועי אותה חברה בעיניו טובים מאד.. למי זה נגרם ? הפגיעה היא לא דווקא על גורם שאפשר להצביע עליו , אחד אחד.. אלא מדובר על פגיעה קונספטואלית.. בעקרונות של שקיפות והגינות שוק ההון.. שהנחת המוצא ששוק ההון פועל על סמך שיקולים כלכליים גרידא .. וברגע שפוגעים בערך הזה ומנצלים את מעמדם, הם מדירים את רגלי שאני לא אשקיע בשוק ההון .. אני המשקיע הסביר, אם אדיר את רגלי מהשקעות, שוק ההון יפול וכן כלכלת המדינה.. הנזק ממילא קיים.. לא במובן של פלוני.. מה יש בכך שצד אחד נשלח למאסר 6 שנים על 7000 ₪ והשני נשלח לעבודות שירות על 10 מיליון ₪.. איזו הצדקה משפטית יש להבחנה שכזו? אין .. ביהמש העליון תמך בגישה הזו עד גבול מסוים – "מר כבוב רסן את עצמך".. במובן של הטלת שלושים חודשי מאסר..(ולדעת כבוב עוד היד נטויה) ונשיאת ביהמש העליון אמרה יידע מי שמבצע עבירות תרמית בניירות ערך שרמת הענישה בישראל שהייתה נוהגת שלא כמו מדינות מתוקנות בעולם, היא הייתה רפה מדיי.. נמוכה מדיי, לא מרתיעה מדיי.. וידעו שביהמ"ש יכביד הרבה יותר את ידו על אותם גורמים.. אבל עדיין יש דעות בביהמ"ש העליון ש30 חודשים זה הרבה מדיי. אך לדעת כבוב זה לא מופרך לחשוב ששליחת יד מכספי ציבור מעמדה חלש יותר מגניבה פנים מול פנים, מאדם פרטי או מבנק.. כאשר מדובר על גניבה מציבור.. ההגנה לא צריכה להיות חלשה .. הציבור לא צריך לחיות עם החסר של כמה מהמיליונים..
# עבירת תרמית תמיד תבוא עם עוד עבירה ? (כמו עבירת הנעה או שימוש במידע פנים או קבלת דבר במרמה )?? יש חידוש בישראל בתיק האחרון שכבוב דן בו .. שרשות המיסים אמרה שבכל עבירת תרמית בניירות ערך אני אגיש גם כתב אישום בגין עבירות מס- בגין עבירת הלבנת הון.. זו פעם ראשונה שכבוב דן אדם בעבירת תרמית בניירות ערך שמלווה עם עבירה בדיני מיסים וחוק איסור הלבנות הון... (תיק ממן שכבוב נתן גזר דין לפני שבוע))זהו צד תקדימי. בעבירות מס או בעבירות שהעשירו את כיסו של העבריין יש עקרון שקובע בעבירות מס המטרה היא לקחת מהעבריין את הרווח שהוא הפיק.. ובנוסף לכך קבע כבוב שיש גם להטיל על העבריין קנס כספי גבוה יותר מאשר הרווח שהוא הפיק (בחלק מהמקרים), וביהמש העליון אישר את זה כמעט בכל פסיקותיו.
מה קורה כאשר מוגשת נגדך בעבירה של תרמית בניירות ערך (בחור שהפיק 10 מיליון ₪) , הוא טען ששותפו הפיק 3 מיליון והוא 7 מיליון .. השותף , שבשמו הוא ניהל את אותו מקרה של תרמית בניירות ערך.. אותו מנהל השקעות שעשה את אותם עסקאות.. קנה דרך חשבון שהוא שותף שלו (והוא עו"ד) ודרך חשבון של הוריו הוא קנה ניירות ערך והפיק רווחים גדולים. חברו, שבחשבונו בוצעו הפעולות והונבו הרווחים, הוא שילם מס של רווח הון, שהוא בשיעור של 25 אחוז.. הוא שילם על הסכום הגבוה, ולא אצל הוריו. שותפו אמר אני שילמתי את המס, הוא קיבל עבודות שירות ושילם איזשהו סכום שהיה צריך לשלמו.. כקנס כזה או אחר.. הוא לא פעל בחשבון ולא ידע מה מהות הפעילות שביצע העבריין העיקרי. רשות המס פנתה לעבריין העיקרי .. אתה הפקת 7 מיליון – על כך תיכנס למאסר 3-4 שנים (בעבירת תרמית בניירות ערך) ונידון לקנס של מיליון וחצי. (((((במאמר מוסגר ההבדל בין פיצוי וקנס – לעולם ישלם העבריין קודם כל את הפיצויים.. כל סכום שתשלם על חשבון הקנס, זה כאילו שילמת בגין הפיצוי.. אז לעולם תסבול מהסנקציה של אי תשלום הקנס)))) אז הוא קיבל את הסנקציה שלו בעבירת תרמית בניירות ערך ובאה רשות המס שהוסיפה בכתב האישום,תחום הלבנת הון ועבירות מס . אתה הפקת 7 מיליון שקלים ולא שילמת על כך מס...היא טענה שאתה עסקת/פעלת אנו דורשים ממך מס כתוצאה מפעילות (ולא מס רווח הון).. 50 אחוז מס.. 3.5 מיליון , הפרשי הצמדה וריבית.. זה מגיע ל7 מיליון (בפן האזרחי) ובנוסף לזה יש דרישה גם בפן הפלילי.. ביצעת עבירה והכלל הוא – הסרת המחדל אינה מטהרת את ידך – יהיה עליך עונש מאסר וקנס (וזאת מלבד הקנס בפן האזרחי). מה היא טענה כלפי האיש? אתה הרווחת 7 מיליון שקלים ,לא הצהרת עליהם, לא שילמת עליהם מס.. אנו מבקשים מביהמש להטיל עליך עונש הולם כלומר אותו אדם מצא את עצמו מול 3 כתבי אישום בפן אזרחי ותיק אזרחי.. לכאורה נראה בפנינו חוסר צדק.. אנו שואלים את עצמנו מדוע זה מיצה עצמו בהליך אחד.. אבל הפועל היוצא של ההליך היה התקדימי.. (זה התיק הראשון שמד"י דנה בו) .. והצהירה כי בכל תיק שיוגש לביהמש לצד העבירות חוק החברות וניירות ערך יוגש כ"א גם על עבירות מיסים ועל חוק איסור הלבנת הון בתקווה שזה ישיג את מטרת ההרתעה. תוך שנה שנתיים מעריך כבוב כי יוגש כתב אישום אחד , ולא יהיה צורך לפצל זאת לכתבי אישום שונים, ואין צורך לקבוע את הערך הנפגע לגבי כל אחת מהעבירות , ואת רמת הענישה המקובלת בכל אחת מן העבירות.. אלא כאשר מדובר במעשה אחד שמקרין על מס' הוראות חוק .. אין טעם שנלך לכל הוראת חוק.. וכ"ו .   עושים זאת בעבירות זנות , סמים, הימורים.. עושים זאת והטרנד המחודש יהיה למעשה בעבירות ע"פ ניירות ערך.
בהלבנת הון הנטל מוטל על הנאשם להוכיח את כשרות של מקור כספיו.. ואם הוא לא מצליח להוכיח.. מערכת אכיפת החוק אומרת לאדם נתפסת...לא סביר שאדם מפיק כ"כ הרבה רווחים.. יבוא בסוף ההליך ויקבל חלק מהם , שהם פועל יוצא של פעילות עבריינות.. הדעת הנותנת היא שחלק מהסנקציה הפלילית היא לרדת לכיסו של הנאשם.
הנושא הכי קשה בתחום עבירות תרמית בניירות ערך, זה נושא של עירוב מטרות.. אני משקיע בנייר, יש לי מטרה לגיטימית בהשקעה בנייר , אני מפרש אותו כנייר ששווה להשקעה .. הוא ישיא את רווחי.. אני בודק את זה ביחס לאופציות אחרות להשקעה.. אני מראה שהיו לי מס' אופציות .. אני מוכיח שיש לי 5 אפשרויות.. ובחרתי אחת מהן , באפשרות שבה המטרה תהיה להנזיל אותה בכל רגע נתון. כיוון שאני מחפש אופציות של הזדמניות רגעיות... אני מחפש אפיק שאחד יבטיח לי תשואה נאה והשני שאם ארצה לממש את הקניין אני אוכל לעשות זאת באופן מיידי. באו הנאשמים והראו לכבוב את בחינת האופציות האחרות .. ובחרנו בנייר הזה (לאחר שהתייעצנו עם מומחים כלכלניים) ואמרו שזה הנייר שכדאי להשקיע בו נוכח הנתונים שקיבלנו.. והם אומרים למה אתם טוענים שיש כאו עבירת תרמית?? המדינה אומרת אני לא טוענת כנגד העובדה שהשקעה בנייר הייתה השקעה פועל יוצא של החלטה לגיטמית לגמרי.. אלא טוענים שבנוסף לרכיב של ההשקעה הלגיטימית יש כאן גם מטרה פסולה וקשה לנו להבין זאת.. שאדם שפעל ע"פ אותם פרמטרים הוא גם עבריין, שיש לו יסוד נפשי לרמות את הציבור      
סוגיה נוספת שעולה מאופייה הייחודי של עבירת המניפולציה נוגעת למקרה בו קיים "עירוב מטרות". כלומר, מה הדין המצב בו הפעולה כשלעצמה לגיטימית, למשל, פקודות קניה או מכירה, כאשר תכליתן כפולה. תכלית "לגיטימית" - רצון אמיתי וכן לרכוש ניירות ערך, ותכלית "פסולה" - רצון להשפיע באופן מלאכותי על תנודות שער נייר הערך, עומדות זו לצד זו.  גם בשאלה זו העמדות בפסיקה ובספרות הינן חלוקות וקשה לזהות הלכה ברורה.
בפרשת מליסרון נערכה בחינה וסקירה מפורטת של הספרות והפסיקה בנדון ונפסק כדלקמן:
"אני סבור שבמקרה של "עסקה אמיתית" (פעולה שלכאורה היא מותרת אך המטרה שמאחורי הפעולה היא שהופכת אותה לאסורה) על מנת להגשים את תכלית האיסור שבסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, יש לבחון אם ההשפעה על השער הייתה תוצר לוואי של פעילות המסחר בלבד, או שמא הנאשם פעל באופן שנועד להשפיע על השער. במילים אחרות, אף אם הייתה לנאשם מטרה כלכלית לגיטימית, במידה והוא פעל (לצד או לצורך מטרה לגיטימית זו) במטרה להשפיע על השער - יהיה מקום להרשיעו...
למען הסר ספק אבהיר, כי על התביעה יהיה להוכיח קיומה של מטרה זו (להשפיע על השער) בראיות ולא יהיה די במודעות של הנאשם לעובדה שפעולותיו צפויות להשפיע על השער כתוצאה טבעית של מעשיו. כך, לאור העובדה שהפרשנות הראויה בעיניי לעניין עירוב המטרות היא מחמירה במובן זה, שכל פעולה במטרה להשפיע על השער תהווה עבירה, אין מקום לעשות שימוש בהלכת הצפיות במקרים אלו".
אין דיי בכך שאני יודע שהשקעה של 50 מיליון שקלים תביא לעליית שער, ועליית שער משרתת אותי – זה לא מספיק לצורך העניין. הלכת הצפיות אומרת האם אני צפיתי מראש, או האם יכולתי לצפות שזוהי תהיה התוצאה כלומר.. התשובה שהשקעה של 50 מיליון שקלים .. באופן ודאי שתביא אותי למודעות ומעבר למודעות שזוהי פעולה שתביא לעליית שער הנייר. שער הנייר הוא מטרה בפני עצמה מבחינתי.. האם הוא מטרה נלווית או עיקרית.. נראה כי התחום הזה הוא תחום אפור.. כיוון שהמדינה לא יכולה לצאת ידי חובה מעצם בטענה שהלכת הצפיות קובעת שהיית יכול לצפות שההשקעה תביא לעליית השער וכך תרוויח- אין די בכך- אלא הנטל על המדינה הוא להוכיח את קיומה של מטרה פסולה לצד המטרה הכשרה ולא דיי במבחן הצפיות לצורך זה.
"כאן המקום להזכיר, כי עסקינן בטענה הנוגעת לפעולה "בדרכי תרמית" שבאה לידי ביטוי בכך שהמסחר שמבצע הנאשם מבוצע במטרה להשפיע על השער, ולא משיקולים כלכליים לגיטימיים בלבד. גילוי מלא עומד בבסיסו של שוק הון בריא, שכן הוא מקדם שקיפות והגינות ומקטין פערי מידע בין המשתתפים השונים. אם הנאשם נתן גילוי מלא בזמן אמת לשוק בעניין פעולותיו, יקשה הדבר על התביעה להראות כי הנאשם פעל במטרה להשפיע על השער כאמור.
כלומר אם אותה חברה הייתה מצהירה שבוע מראש בפני משקיעיה או בפני גורמים אחרים בדו"ח מידי או בישיבת דירקטוריון או בפרסום במאי"ה.. שבכוונתינו להשקיע היום ולאחר בדיקה ולאחר קבלת חוות דעת מטעם ממעריכי שווי וכלכלנים .. החלטנו להשקיע בנייר ערך פלוני (שזה היה נייר ערך שלהם, של אותה חברה) – אם היה מתפרסם דבר כזה היה קשה לפרקליטות להוכיח לכבוב שיש כאן משהו לא לגיטימי...אם אתה מצהיר על זה (מעביר את הסיגנל הזה לשוק) והשוק אכן ישכלל את אותו נתון.. אני יודע את הנתונים ואני אקבל החלטה על סמך אותם הנתונים.   
 שכן בהגדרה, פעולות המתבצעות בשקיפות אמיתית, בהכרח אינן "תרמיתיות. גם מבחינה כלכלית, כאשר סוחר נותן גילוי מלא, יכולתו להשפיע על השער באופן תרמיתי בדרך כלל מתאיינת. במקרה של גילוי מלא, יתר השחקנים בשוק, בהובלת המשקיעים המתוחכמים, יכולים לקחת בחשבון הן את מהות המסחר שמבוצע על ידי הנאשם, והן את מיהות הסוחר והפוזיציה שלו ביחס לנייר הערך".
פס"ד קצת תקדימי במובן של מקרה עירוב מטרות – בעצם העובדה שנקבע שמאותה מטרה לגיטמית אני יכול לגזור לצדה מטרה פסולה שמשפיעה על השער
אומר ביהמ"ש העליון....
"סבורני כי במקרה בו עמדה לנאשם כוונה להשפיע על השער בדרכי תרמית, אף אם בצד מטרה זו עמדה כוונה כלכלית לגיטימית, יש לקבוע כי מתקיימת דרישת הכוונה בעבירת המניפולציה; זאת, כאמור, מבלי לקבוע בהכרח כי הכוונה המרמתית הייתה העיקרית ואילו הכוונה הכלכלית-לגיטימית משנית לה. ויודגש, למען הסר ספק, כי במקרים בהם לא הוכחה כוונה להשפיע על השער, אולם בסופו של יום, כתוצאה מפעילות כלכלית לגיטימית, השפיע הנאשם על ערכו של נייר הערך, לא יהיה בכך די להרשעת נאשם בעבירת המניפולציה. לאמור אוסיף שוב את הממד הערכי: כוונת המרמה מזהמת את הפעולה, ולזיהום זה משמעות מרובה בבואנו לבחון האם הפעולה ראויה."
הפסיקה (רובינשטיין) והרבה שופטים אימצו אותה בעליון אומרת אני לא צריך להוכיח שהמטרה הפסולה עמדה בבסיס הכוונה שלך לפעול- אני לא צריך להוכיח שפעלת ממניעים פסולים-  אלא אני יכול לקבל את ההנחה שפעלת ממניעים לגיטמיים לחלוטין .. ויחד עם זאת לצד אותם שיקולים לגיטמיים יש גם שיקולים לא ליגיטימים שאני יכול להוכיח אותו.. די לי בקיומו של שיקול תרמיתי (אותו שק"ד לא לגיטימי) בכוונה להשפיע על השער – כדי להכניסך בד' אמות יסודות העבירה האלו.  
לשאלה בעניין החפיפה בין עבירת ההנעה לעבירת המניפולציה – מוסברת בהמשך המצגת
שיעור הבא נדון במידע פנים



שיעור לפני האחרון ליטיגציה
שימוש במידע פנים וחובת דיווח ע"פ סעיף 36 לחוק ניירות ערך.
נהג מונית מסיע 2 אנשי עסקים שדיברו לגבי עסקת מיזוג 2 חברות, נהג המונית קולט את שברי השיחה ואח"כ מתקשר לברוקר שלו ואומר לו לרכוש את מניות החברה אחת מהם , והוא עשה זאת כי הוא האמין שיש בעסקה הזו פוטנציאל לרווח. מקרה שני מי שיושב על מכונת צילום.. נחשף לתיק חומרי חקירה והוא מעיין במסמכים ומגלה בהם מסמכים המעידים על התקשרות בין צדדים לעסקה והוא מבצע עסקה בניירות ערך של אותה חברה – האם הוא ביצע עבירה כן או לא? נדון על התשובה לכך בהמשך.
עבירה במידע פנים כמו שאמרנו קודם עבירת תרמית בניירות ערך היא מאד נפוצה היום בשוק ניירות ערך בארץ ובעולם, האחד הוא הקלות הבלתי נסבלת של קבלת חומר שאיננו מצוי בידי המשקעים בשוק ההון (הציבור) ..דובר במידע מהותי והשימוש במידע הזה בין אם מדובר בעבירת תרמית או שימוש במידע פנים העבירה ככ קלה לביצוע וככ קשה לאיתור ולחשיפה.. כשנוסיף את הנדבך שהרווח הוא עצום ונדבך נוסף מידת הפגיעה בשוק ההון או בכלכלה ככלל – ובמידת הפגיעה אנו בודקים עד כמה שחקנים בשוק ההון יכולים לסמוך על אלו שאנשים שמנהלים להם את הכסף הם נוהגים בשקיפות ובהגינות. הדעת נותנת היא שאני מקבל מידע פנים ואני אדם מתוחכם ואני יודע שזה מידע שווה זהב אני לא אלך בעצמי אלא אני אשלח מישהו אחר שיבצע את הפעולה בן משפחה או אדם אחר.. חשבון נאמנות שאני פועל בשם אדם(כנאמן) אחר ויכול להיות גם עו"ד שהוא חבר שלי שהוא משקיע בשוק ההון.. או ברוקר שאיתו אני עובד אני מדליף לו את המידע ,והוא מבצע עסקה באותו נייר ערך , נייר ערך עולה עוד בטרם הפרסום של הדיווח המידי שבשיעור ניכר, ואני מוכר כאשר הציבור נחשף לעליית הערך ומתחיל לקנות באופן היסטורי. וכך אני מפיק רווח עצום.. ואז אני יוצא מן המשוואה הזו. זה יכול לקחת שעה שעתיים או יום אחד.. וזה גם יכול לקחת דק'. בתיק שהיה לשופט כבוב בעניין עבריין מידע פנים( סוף שנת 2012) הוא הודה בביצוע העבירה לאחר כפירה , הגיע שלב של טיעונים לעונש, עו"ד שייצגו אותו הציגו תיקים גדולים של פסיקה לפי תיקון 113 שעסקו רמת הענישה הנוהגת בעבירות אלו בישראל, ומבחינת כבוב , בחן את המקרה הספציפי שעמד מולו ומקרים אחרים חמורים יותר.. באף אחד מפסקי הדין לא הוטל מאסר בפועל, כשכבוב בא לבדוק את מפת הדרכים שקבע המחוקק של התיקון הזה נבדוק את הערך החברתי המוגן שנפגע כתוצאה מפעילותו העבריינית של הנאשם.. והוא התעכב (כבוב) על העניין הזה. מה הערך המוגן כאן? שוק ההון מגלגל טריליון שקלים , זה כספו של הציבור.. ואנו גם מבוטחי בביטוחים שונים.. שמעניקים לנו לפנסיה, לתוכניות חסכון ביטוח וההשקעות שלנו. הסכום הכולל של חיסכון ושוק ההון מלבד הבורסה מגיע ל3  טריליון , זהו כספו של הציבור (90 אחוז), ולא של בעלי השליטה. הציבור הגדול ששותק הוא שנפגע. ואין אף אחד שבא וטוען לפגיעה בכספו של הציבור בביהמש, הפרקליטות אמורה לייצג את אינטרס הציבורי.. אך כל עוד אנו לא רואים את הקורבן לפנינו (להבדיל בעבירות אלימות, רצח שוד וכ"ו)אך לא בעבירות הכלכליות אין לקורבן פתחון פה (לאותו ציבור גדול שנפגע)  משל עצמו אלא הוא צריך להסתמך על הפרקליטות שתייצג באופן ראוי ונאות את האינטרס שלו... ולמעשה אותם טיעונים שנטענו בעבר נטענו גם עכשיו ע"י פרקליטות... ושבחן כבוב את האינטרס הציבורי שנפגע .. הוא הגיע לערך נוסף שביהמ"ש צריך ללכת במתווה של תיקון 113 ... לפני שנגזור את דינו של נאשם אנו צרכים לבדוק מהי רמת הענישה המקובלת בעבירה שכזו.. כבוב בחן את הפסיקה שהוגשה לו בעניין רמת הענישה המקובלת של העליון, שהיא מחייבת מכוח ס' 20 לחוק יסוד ביהמ"ש.. ביהמש מחוזי צריך ללכת אחרי קבע ביהמ"ש העליון.. כבוב אמר לעצמו זה לעג לרש בעצם אין התאמה בין חומרת העבירה לבין העונש. אדם שמבצע עבירות כאלה תוך ניצול מידע שיש בידו לא מכוח חוכמתו ולא ניסיון חיים אלא רק מכוח זה שמישהו סמך עליו ,שמאשרת לו לקבל מידע של הציבור והוא מנצל זאת ומועל באמון של אותם גורמים שהפקידו בידו את הכוח הזה ועושה למען כיסו וכבוב שואל האם בחומרתם של דברים כאלו מספיק לתת 6 חודשי עבודות שירות לכול היותר, האם נלך בשבי של ההלכה הקיימת לפי העליון??כבוב שואל מה ההבדל בין אותו שודד ששדד את החסר ישע שקיבל מאסר של 3 שנים לבין המקרה שלפנינו.(וכאן לוקח זמן לאתר זאת, והוא באופן מתוחכם מנסה לדפוק את המערכת תוך גריפת כסף לכיסו.. לוקח הרבה זמן .. להבדיל בשוד היה יותר קל לאתר והיו שולחים אותו למאסר).כבוב אמר אני רוצה לשנות את המשוואה כדי שהנאשם יקבל עונש הולם למעשיו. כבוב בתיק החליט להטיל על הנאשם 10 חודשי מאסר בפועל.. ואז מטעם ההגנה טענו איך ביהמש מנסה לשנות את הנוסחא מבלי להזהיר קודם ומבלי לקבוע מדרג של החמרה שייושם לעתיד לבוא. זה היה פס"ד שעשה הרבה רעש.. (פס"ד קדץ)... ומשם נדבר על פס"ד אחר – בשוק ניירות ערך חברות ציבוריו בישראל מעסיקות איש יחסי ציבור ובנוסף לכך ישנו גורם נוסף שמועסק בחברות ציבוריות- אותו גורם שמשווק את החברה למשקיעים פוטנציאליים ,למנהלי תיקים , לבלוקרים.. וכ"ו, מנסה לשכנע אותם להשקיע את כספינו להשקיע באותה חברה מכונהR  I.(עם הצגת דוחות רבעוניים או שנתיים). בפוזציה זו החזיק אדם משרד יחסי ציבור שהיה צינור ראשי של מידע פנים במדינת ישראל.. החזיק במידע של 51 חברות ציבוריות שסחרו שירותיו.. הוא קיבל את המידע והעביר לחברו שהיה עו"ד ועשו רווח גדול... עשה זאת באופן מתוחכם , ורשות ניירות מוזהרת כאשר ישנה סטייה מהנורמל, קשה מאד להוכיח שאדם הרוויח בעקבות שימוש במידע הפנים.. כלומר גם כאשר יש טרנד של עלייה או ירידה לא ניתן לעשות כנגדו דבר ובמקרה שלנו איתרא מזלו של הנאשם , הוא השקיע כספים גם עבור בת זוגו שא הייתה נשואה לו וכך התברר לרשות הפרשיה.. לאחר שנתיים וחצי כבוב הרשיע את שניהם.. עו"ד קיבל שנת מאסר ועל איש יחסי הציבור כבוב הטיל 30 שנות מאסר... העליון אמר את ההחמרה נעשה בהדרגה, הוא הסכים עם כבוב על כל תכני הפס"ד אך הוריד את העונש ל20 חודשים..
תכלית העבירה של עבירת מידע פנים:
תכלית מוסרית- יש למנוע מאנשי פנים בחברות לנצל לטובתם האישית על חשבונם ולרעתם של אנשים אחרים .. מידע פנימי ומהותי שבא לידיעתם מתוקף תפקידם ומידע שאינו גלוי למי שאינו קשור לחברה.. (נצא מנק' הנחה שכל עסקה בין 2 חברות גדולות אנו יודעים שאין שני אנשים שיודעים על העסקה הזו כלומר במשרדי עו"ד ורואי חשבון גדולים יש הרבה עורכי דין או בעלי מקצוע אחרים שמעורים בפעילות העסק כך שעו"ד או רואה חשבון נכנס למשרד מחתימים אותם על הסכם סודיות. אבל אנו צריכים לזכור שמידע זה נמצא בידי אנשים שכללי לשכת עורכי הדין לא תקפה עליהם וכן כללים של מועצת רואי חשבון). .
 המשך הגדרת התכלית המוסרית התכלית המוסרית של הגבלת שימוש במידע פנים מתבטאת גם בצורך להגן על יחסי אמון בין אנשי הפנים לחברה . מידע פנים שאין איש פנים מחזיק בו בנאמנות עבור החברה המחזיק הוא בו. ממילא הוא צריך לעשות שימוש אך ורק לטובתה של החברה.
תכלית מעשית- משקיע בשוק ההון יודע ונעשה כמיטב יכולתנו כדי שידע , שמשקיעים אחרים שווים לו במידע, המידע נגיש לכול. אם נקנה למקצת המשקיעים ,לאותם אנשי פנים, יתרון מובנה במידע ייפגם עקרון השיויון ויביא לפגיעה באמינותו של שוק ההון והמשקיעים בכוח בייחוד הקטנים ולא רק הם, בחשש בכללי משחק לא הוגנים ידירו רגליהם מן השוק. אם כולנו נדע ששוק ההון נגוע בישראל ואנשים עושים שימוש לא הוגן לטובתם במידע שנמצא בידם מכוח זה שאנו נותנים להם אמון.. כל אדם שירצה להשקיע ישקיע בנאסדק.. או בגוגל...לאו דוודא בתעשיות ישראליות. אם מתברר לנו שפעילי שוק ההון( אלו שמופקדים על שמירת הכסף שלי ) מנצלים את הכוח הזה.. לטובתם על חשבוני, אני מיד מגיע למסקנה שאני לא ירצה להשקיע את כספי.. אני ישקיע את כספי בבורסה שמחמירה יותר ומפקחת יותר על אותם פעילים בשוק ההון. מי שאחראי על שמירת כספו של הציבור, שלא יברח מכלכלת ישראל- יחמיר עם אותם גורמים. זה בא להציב לנו מראה של פגמים בפיקוח שוק ההון בישראל שגורמים נזק למשקיעים הפרטניים ועל כלכלת ישראל בכלל.
52ג.   (א)  איש פנים בחברה לא יעשה שימוש במידע פנים.
          (ב)  איש פנים בחברה העושה שימוש במידע פנים המצוי בידו, בניגוד להוראות סעיף קטן (א), דינו – מאסר חמש שנים או קנס בשיעור פי חמישה מן הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין), ואם הוא תאגיד – קנס בשיעור פי עשרים וחמישה מהקנס הקבוע באותו סעיף.
שימוש במידע פנים שמקורו באיש פנים
52ד.  (א)  לא יעשה אדם שימוש במידע פנים אשר הגיע לידיו, במישרין או בעקיפין, מאיש פנים בחברה.
          (ב)  העושה שימוש במידע פנים אשר הגיע לידו, במישרין או בעקיפין, מאיש פנים בחברה, בניגוד להוראות סעיף קטן (א), דינו – מאסר שנתיים או קנס בשיעור פי שניים וחצי מן הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין, ואם הוא תאגיד – קנס בשיעור פי שנים עשר וחצי מהקנס הקבוע באותו סעיף.
61 א 3- גובה הקנס 264 אלף שח – ניתן להטיל על חברה פי 25  מהסכום הזה.
יסודות העבירה
איש פנים+מידע פנים+שימוש במידע פנים+יסוד נפשי. אין צורך בהוכחת קשר סיבתי בין מידע פנים לבין ביצוע העסקה. ברגע שאני איש פנים ויש לי מידע פנים מהותי ואני עושה עסקה ואני יוצא בהפסד ממנה.. אני ביצעתי עבירה שאני עלול להכנס לכלא ל5 שנים בגינה. האיסור הוא קולוסלי, ברגע שאני איש פנים ואני מחזיק במידע פנים.. אסור לך לעשות עסקה בנייר ערך של החברה ולא משנה מה היו המטרות שלך ולא משנה מהו היסוד הנפשי שלך. למעשה היסוד הנפשי לגבי איש פנים, היסוד הנפשי הוא ככ זניח עד כדי שמתעלמים ממנו, אנו רק מבקשים ביסוד הנפשי- שאתה יודע שאתה איש פנים ושאתה יודע שמדובר על מידע פנים. היסוד הנפשי ערכו מופחת ברגע שאנו ממלאים את שלושת הפונקציות הראשונות.
הגדרתו בחוק של מידע מהותי = מידע שאילו היה נודע לציבור אודותיו , הוא היה מביא את המשקיע הסביר לכדי החלטה לשנות את אופן השקעתו בנייר הערך.
העבירה הזו היא עבירה התנהגותית. גם אם לא היה שינוי בשער הנייר. (להבדיל מסוגיה אחת.. כאשר אנו שואלים, נבדוק מתי לא היה שינוי בשער הנייר, האם מיד , בשעה הראשונה כעבור יום או אחרי 30 יום- זה המחלוקת לגבי איך מודדים את השינוי בשער הנייר) לדעת כבוב המבחן הוא פשוט – אם המידע המהותי היה מצוי בידי המשקיע הסביר , הוא היה מאמין אותו משקיע שזה היה מביא לשינוי בשער הנייר. (דיברנו על המחלוקות בשאלה הזו בעניין תרמית בניירות ערך – "שינוי שער"- ברק – גם שינוי ובלבד שלא יהיה זניח דיי לו כדי שיעמוד במבחן הזה).המבחן של כבוב איך המידע כזה נבחן ע"י משקיע סביר.
ס' 52 א – מיהו איש פנים בחברה
"איש פנים", בחברה –
(1)         דירקטור, מנהל כללי, בעל מניות עיקרי בחברה או אדם אחר שמעמדו או תפקידו בחברה או קשריו עמה נתנו לו גישה למידע פנים ביום הקובע או תוך ששת החדשים שקדמו לו; לענין זה, "היום הקובע" - היום שבו נעשה שימוש במידע פנים;
הערה- "מעמדו ותפקידו בחברה או קשריו עמה" .. יש שילוב של מבחן הררכי ופונקציונלי גם אם אני פקיד שלא נמצא בדרג הבכיר של החברה.. אני לא יכול להשתמט מכול אחריות לדברים.. אני לא יכול לטעון שאני לא מנכל או בעל מניות או דירקטור.. אלא המבחן הוא בחינה משולבת של מבחן הפונקציונליות יחד עם ההררכיה , כלומר אתה עדין צריך להיות איש פנים בחברה.
(2)   בן משפחה של אחד המנויים בפסקה (1);
(3)   תאגיד בשליטתו של אחד המנויים בפסקאות (1) ו-(2);
הערה- זה כדי למנוע מצב שאיש פנים יעביר מידע לבן משפחה או לתאגיד שנמצא בשליטתו בחזקתו או שהוא קשור אליו... פרשת צינורות הים התיכון – כבוב- האם צד ג' שהוא שותף עסקי שלי נכלל בהגדרה זו?? הוא לא איש פנים, לא נושא תפקיד בחברה, הוא קשור אלי בקשרים אחרים או אפילו קשור אליי עסקית במיזם אחר ללא קשר לעסקה נשוא הדיון הזה.
הערה- כשדיברנו על המבחנים מעמד ותפקיד (למשל על פקידה שאין לה מעמד אך יש לה תפקיד) , המבחן הוא כפול כלומר גם פקידה שמקבלים מסמכים לערוך עם תיקונים להסכם בין החברות.. היא מודעת לעסקה והיא מעורה בעסקה מבחינתנו המבחן שלה הוא פונקציונלי.. אני לא צריך רק הררכי.. המחוקק אומר דירקטור, מנהל כללי וכ"ו או כל אדם אחר.
הערה – שאלה בכיתה- החזקות שהמחוקק כתב (הדירקטור,, מנהל כללי, בעל מניות עיקרי ).. הם חזקות שיש לו גישה.. ולא צריך להוכיח אם היה לו גישה בניגוד לאחרים?? התשובה היא כן, זה נכון.
הערה-
"מידע פנים" - מידע על התפתחות בחברה, על שינוי במצבה, על התפתחות או שינוי צפויים, או מידע אחר על החברה, אשר אינו ידוע לציבור ואשר אילו נודע לציבור היה בו כדי לגרום שינוי משמעותי במחיר נייר ערך של החברה או במחיר נייר ערך אחר, שנייר ערך של חברה הוא נכס בסיס שלו; (הכוונה היא חברת אם ובת) .. בעניין נושא המידע – מידע זה לא חייב להיות על החברה עצמה אלא יכול להיות על התפתחות חיצונית היכולה להשליך על מצב החברה.. למשל מקרה שהמדינה מחליטה מחר יש לנו מידע , מקבלים מידע מהממונים על ההגבלים העסקיים , שהרישיון הבלעדי שהיה לנפט הולך להתבטל.. הממונה שולח לחברה את המידע( כל בר דעת מבין את השלכותיו של מידע זה), חרף העובדה שאינו קשור לחברה עצמה אלא בשוק עצמו אומר המחוקק אל תתעלם מהמידע הזה כי הוא מידע פנים, הוא מצוי בידי החברה ואילו היה נודע למשקיע הסביר שהיה יודע שהיא מאבדת את רשיונה וכמובן שהוא היה מסיק שערך המנייה שלה היה צונח= מידע פנים. אנחנו לא בוחנים איך אותו אדם העריך את המידע הזה אלא בוחנים אותו במשקפי המשקיע הסביר... המועד הקבוע הוא מועד השימוש במידע ולא בדיעבד אם השפיע או לא השפיע על הנייר , לא משנה שהשער לא הושפע.. בכל תקופות הזמן ביום דקה או חודש אלא מה שחשוב הבדיקה תהיה איך נבחן המידע הזה בשעת אמת כלומר בשעת ביצוע העסקה שהיה לי את המידע הפנים. אם אני מעריך שהמשקיע הסביר היה מגיע למסקנה ששער הנייר היה משתנה חרף העובדה שהוא לא השתנה.. גם כאן זה עונה על המבחן דרישת החוק. הרכיב השלישי הוא הניבוי המושכל כלומר שאם היה ידוע המידע היה גורם לשינוי משמעותי המחיר המנייה זהו מעין קשר סיבתי משוער. זה רכיב יותר בעייתי בנוסחה . איך אני מגיע למסקנה שאילו המידע הזה היה מגיע למשקיע הסביר הוא היה מעריך שנייר ירד או יעלה איזה כלים יש לי להעריך זאת??האם משתמשים במומחים לצורך כזה? או לבדוק איך משקיעים אחרים נהגו באותו זמן? לא ולא אלא השופט חשין יצר את הנוסחה של קשר סיבתי משוער.. איך נבחן קשר סיבתי.? איך אני במובן האובייקטיבי כשופט מעריך שמשקיע סביר היה משכלל את המידע הזה? האם אותו מידע למשל  על איבוד בלעדיות על הפצת מוצר.. אני יכול להעריך אותו כאדם שבקיא בשוק ולגיד ברגע של איבוד ההפצה זה גורם להפסד.. אך מצד שני זה גורם לחברה גם התייעלות.. חברה שהיא יודעת שהיא ספק בלעדי של מוצר.. כל עוד היא מרוויחה 20 אחוז של מוצר היא תהיה אדישה ל ערך הוצאותיה. אנשי עסקים רעבים מתאמצים הרבה יותר מאשר למשל חברה שהיא כבר שבעה. כל עוד החברה רעבה, כניסה לאפיקי השקעה חדשים.. אנו רואים בשוק הקמעונאות אצלנו, חברות תקשרות שהיו בלעדיות לאספקת שירותים נחו על זרי דפנה .. הרווח שהיו חברות ממשלתיות היה בטל בשישים, הציבור לא קיבלו כמעט דיבידנדים.. אך נכנסו משקיעים פרטים שחילקו סכומי דיבידנדים גדולים מאד לבעלי המניות.. והחברה הייתה רווחית מאד.
מהותיות המידע- הנלמדת מכך שרק מידע שעשוי לגרום שינוי משמעותי במחיר המניה הוא מידע פנים.
(((((( במאמר מוסגר - הערה - משקיע סביר מי הוא? מה סביר בתור משקיע?? נבדוק איך זה נבחן אצל אדם הסביר. אנו בוחנים איך משקיע סביר, אמנם לא משקיע מתוחכם אך גם לא משקיע טיפש אלא אדם שעומד באמצע.. אדם ממוצע איך הוא היה בוחן את המידע הזה.
הערה – נשאלה שאלה בכיתה מה קורה כאשר איש פנים שנייה אחרי הפרסום לציבור כאשר הציבור עוד לא הספיק לעכל את המידע.. האיש פנים כבר פועל?? כל איש פנים בחברה ציבורית חייב לדווח על רכישת מניות שהוא מבצע- חייב להצהיר על כך. כבוב אומר שאם הוא העביר את המידע הזה לדודו , כאשר זה כבר פורסם לציבור כולו – אין עם זה שום בעיה. .זה כבר לא מידע פנים. אנו יודעים שהנייר עולה בשמועה והנייר יורד עם הידיעה.. כי אנו יודעים שמשקיעים מתוחכמים כשהם רואים את המסחר בנייר.. איך הם מעריכים את הפעילות.. כאשר הם רואים עליה , מחזורה הוא 100 אלף ופתאום עולה ל200 אלף- הם מריחים את הפוטנציאל הם , אלו שלא מבינים, אז ייקחו סיכון כי הם יודעים שמישהו יודע משהו שהם לא יודעים עליו, וגם אלו , האנשים שקיבלו שבבי מידע מאותם ברוקרים, כולם קונים בשמועה, וזה מצער מאד שאחרי פרסום המידע..בפרק זמן של שעה או יום ערך הנייר צונח. הוא לא יורד בגלל שערך הנייר ירד אלא בגלל ההערכה של השחקנים שכבר היו כאלה שהעלו את המחיר, המחיר כבר לא ריאלי ברגע שפורסם המידע... אלא כבר עלה מאז שהייתה השמועה ועד היום.. הוא יכול להמשיך להעלות אך לא בהכרח.))))))))))))))))
נמשיך בעניינו, מה קורה כאשר אנו מדברים על אירוע עתידי/מידע עתידי? המקרה הקלאסי חברת טבע מגלה עניין בבית מקרחת של מוצר שמפתחת מוצר מסוים לגבי תחום פעילות מסוים. האם העובדה שמנהל השיווק של טבע מתקשר לאותו גורם ומתאם פגישה..  או אפילו האם העובדה שחברת טבע שואבת מידע לדבי אותו גורם לעסקה .. היא כבר סממן ראשון לכך שחברת טבע מגלה עניין בחברה איזוטרית שכזו?? מה קורה לחברה כזו ששער המנייה שלה הוא מאה וחברת טבע ששווי המניה שלה הוא גבוה מאד- מה קורה לחברה הזו? שער המניה של החברה עולה באופן פלאי באלפי אחוזים לפעמים. מתי נאסור על אנשים לעשות שימוש במידע פנים במקרה שכזה?? האם במפגש הראשון או הרמת הטלפון הראשון? וזאת חרף העובדה שעוד לא בוצעה עסקה, עוד לא היה מסוימות, לא קבעו מחיר, ולעיתים משא ומתן לא רוקם עור וגידים.. האם משא ומתן בין שתי חברות בעצמו הוא אירוע שאסור לאנשי הפנים לעשות עסקאות במניות החברה הזו?? האם גורמים שהם אנשי פנים או מישהו שקיבל מידע מאיש פנים.. שעושים עסקאות בנייר הערך של החברה.. מבצעים עבירה פלילית שאם יוכח כך יישלחו לכלא. זו שאלה שעד היום ביהמש מתחבטים בה, ונראה איך ביהמש מתייחס – ישנן 2 תפיסות שונות: (הרעיון שאומץ מהדין האמריקאי – בשאלה מתי משתכלל מידע צופה פני עתיד לכדי מידע פנים.. יבחן ב 2 גורמים): נוסחה זו התקבלה בפרשת בייסיק נ' לווינסון)
1.          מידת חשיבותו של המידע לחברה
2.          הסתברות התממשותו באותה נקודת זמן
אם מדובר על שתי חברות שמנהלות משא ומתן, למשל חברת כלל מנהלת משאים ומתנים עם מספר חברות במקביל. האם העובדה שחברה זו ניהלה משאים ומתנים האם זהו אירוע שבגינו אטיל איסור על אנשי הפנים בחברת כלל או מי שעובד שם או מי שקבל את המידע מחברת כלל לסחור במניות של חברת כלל חברה לביטוח. האם עצם ניהול המשא ומתן מכליל אותי בקבוצה של האנשים שמוטל עליהם האיסור הזה?? ואל לנו לשכוח שיש מקרים שבהם משאים ומתנים נמשכים גם שנים על גבי שנים ולעיתים גם משא ומתן לא תמיד מניב תוצאות. האם אסור לעובדי החברה לסחור?? מה עושים?? מן הסתם אולי היינו אומרים אולי מדובר על מידע מהותי כאשר אולי מדובר על משא ומתן ראשוני או אולי כאשר מדובר על משקיע זר גדול.. אבל בהינתן העובדה שמנהלי החברה לא מצליחים למכור את דבוקת השליטה בחברה, כלומר נבוא ונגיד שאולי מדובר כאן על עוד משא ומתן- שלא מהווה כעניין מהותי . אבל בבחינה הזו לא די בכך. אם העובדה שטבע מתחילה משא ומתן .. עם אותו מיזם.. האם העובדה שטבע מגלה עניין עם אותו בית מרקחת, ומזמנת את בעלי המיזם למסעדה וחותמים על הסכם סודיות.. האם תחילתו של משא ומתן שכזה הוא מידע שחשיבותו לחברה הוא רב- התשובה היא כן- כי כל חברה גדולה שמגלה עניין עם חברה קטנה.. ומן הסתם המידע הזה שווה הון אך לא נסתפק במבחן הזה אלא נבדוק במקביל את התנאי השני שהוא -  כמה אחוזים אני מעריך להצלחתו של משא ומתן הזה- אלו שני שיקולים שנצטרך לבחון תמיד בשעה שאני נדרש לבחון מידע שבוחן אירוע עתידי שעדין לא קרה היום. (תנאים מצטברים)
הערה- האם ההסתברות היא סוביקטיבית שלי?? אני צריך להעריך את הסיכויים כפי שהם נראים בעת הנקודה הספציפית הזו שעשיתי את העסקה ברכישת המניות, עד כמה אני מעריך את הסיכויים להתממשות העסקה.
בפסיקה התעוררה השאלה מהו הרף המינימלי להסתברות התממשותו של אירוע עתידי ע"מ שניתן לראות במידע הזה כמידע פנים?? ליתר דיוק האם נבדוק ע"פ מאזן הסתברויות – של הסתברות/סיכוי של 51 אחוז. או שנסתפק בסיכוי נמוך יותר? פס"ד גרינפלד- אומר ביהמש מחוזי בערעור על השלום – אנו סבורים כי המידע צריך להיות על אירוע צפוי אך המונח צפוי אינו מתייחס בהכרח על אירוע שסיכוי התממשותו או התרחשותו הוא ברוב של 51 אחוז כאשר מדובר על מידע מהותי ביותר למשקיע הסביר אפשר להסתפק בסיכוי נמוך יותר להתרחשותו כדי לקבוע את המועד שבו המידע התגבש לכדי מידע פנים- אומר אין צורך ברוב של 51 אחוז. בפרשת קדץ- דברי הסגנית לנשיא  - היא הסתייגה ממבחן זה, שלטענתה זהו מבחן טכני המקנה מענה מתמטי .. לשאלה האם מסווג מידע זה כמידע פנים או לא .
ביהמ"ש בפרשת גרינפלד סבר כי המבחן שהוצע בפס"ד בייסיק עשוי במקרים רבים לשמש כלי עזר נוח לבחינת השאלה איך המידע היה משפיע על משקיע סביר .. החשש שאותו הביעה הסגנית נשיאה גם אני שותף לו.. לדעתי אף אם נעשה שימוש במבחנים אלו ככלי עזר כלשונו של ביהמש לעניין גרינפלד- על ביהמ"ש לשים לב לא להיתפס בנוסחא מתמטית .. יתר על המידה ולבחון את נסיבות המקרה במשקפיים אובייקטיבים. לא ניתן לטעמי לקבוע אפריורית כי מידע על אירוע עתידי ייחשב כמידע פנים ולו רק שמכפלת משמעויותו של המידע בהסתברות להתרחשותו עולה לכדי תוצאה מסוימת. כלומר, אני לא צריך להגיע – האם ההסתברות היא 50 אחוז או האם הצפי לעליית הערך הוא 50 אחוז, על מנת לענות על המבחן הזה.
אנו איננו טכני משפט בהחלט יתכנו שני אירועים שתוצאת מכפלתם תהיה זהה ועדין מידע אחד ייחשב כמידע פנים והשני לא ייחשב ככזה. ניקח את מקרה חב' כלל- החברה הסינית מנהלת משא ומתן – לא נראה בזה כמידע פנים- מאחר והיא עושה זאת זמן ממושך והוא כושל..  ופתאום אנו מגלים שחברת איי איי גי הגדולה בעולם לביטוח המנכל מגיע לישראל בכדי להיוועד .. ואנחנו עדין לא יודעים מה סיכויו להתממשותו או הצלחתו.. כאן נוכל לומר שיש משום מידע פנים אך האם בהינתן העובדה שחברה סינית והחברה האנגלו אירופאית נכנסות לתמונה משנה או מטה את הכף לטובת קביעה שונה בגין אותו משא ומתן שמתנהל לגבי אותה חברת מטרה ע"י 2 גופים שונים  ?? האם זה משנה את הקביעה במשא ומתן הזה?? התשובה היא כן, יש לאבחן בין המקרים. חברת יעד שהיא אותה חברה מעידה על משא ומתן שהוא אותו מידע של משא ומתן שמתנהל ע"י 2 גופים שונים.. האם ניתן לראות באחד ככזה שיוצר את החזקה של מידע פנים והשני – לא. תשובה היא כן ודבר זה יוצר בלבול. לכאורה אנו אומרים שמעשה של פלוני הוא עבירה ואותו מעשה ע"י אלמוני לא תיחשב עבירה.. וזו הבעיה של תורת החיזוי.
מבחן הקו הבוהק אל מול מבחן התוחלת
מבחן הקו הבוהק – כבוב אימץ אותו. מתי נוכל לשים את האצבע על אותה נקודה שלהערכתי המשא ומתן שמתנהל בין הצדדים הסיכויים שלו להסתיים בהסכם גדולים יותר מהסיכויים שהוא לא הסתיים בהסכם.. יש שיגדירו מבחן זה כמבחן שכל ישר או מבחן ההיגיון
מבחן התוחלת- תן לי ערך מספרי או מתמטי לסיכויי התממשות ההעסקה ותן לי ערך מספרי לגבי ההשפעה של המשא ומתן על נייר החברה, מכפלתם תביא אותי לתוצאה שאם הגעתי לאותה נקודה של הקו הבוהק. יש בעיתיות כי שני מקרים של אותו משא ומתן שמתנהל יביאו אותי אם למשל 30 אחוז שמשא ומתן יתממש אל מול 20 אחוז שהנייר יעלה – האם ע"י כך עניתי על דרישות מבחן התוחלת?? יש תומכים רבים לו כי זה מבחן שקל להשתמש בו.
מבחן הקו הבוהק הוא שכלול של מבחן המשלב את שניהם (ע"י כבוב). אך מבחן התוחלת מותיר בידי החברה ונושאי המשרה יותר מקום להפעלת שק"ד.. שק"ד שעליהם להפעיל בבואם להעריך את שני הפרמטרים בתאם לנסיבות המקרה באירוע הספציפי – מהי ההסתברות להתרחשות האירוע ומה תהיה השפעתו הצפויה על החברה?? לעומת מבחן ההסכמה העקרוני (אותו מבחן בוהק) מתיר בידי החברה ונושאי המשרה בה פחות מקום להפעלת שק"ד תוך ניסיון לקבוע בעבורן נק זמן מוגדרת בה מידע בדבר האירוע העתידי הופך למהותי.. יישום של שני המבחנים על אותו עניין עלול להביא לתוצאות שונות .. ישומו של אחד עשוי להביא לתביעה כי מדובר במידע מהותי ויישומו של האחר עשוי להביא לתביעה כי אותו מידע באותה נקודת זמן אינו מהותי ולהיפך. זה האסון של כל שיטת משפט.. אנו צריכים וודאות משפטית, צריך לנקוט עמדה מהו המבחן הראוי שהרי איך נייעץ ללקוחותינו – אותם עו"ד , שרוצים לייעץ ללקוחות שלהם, אין עמדה חד משמעית, לא יודעים מה מותר ומה אסור. ביישום , בפרקטיקה בפועל נראה כי אין שוני משמעותי בין שני המבחנים.
כבוב המליץ להעדיף את מבחן הקו הבוהק ,מבחן שבודק  האם אני מעריך שקיימת הסכמה עקרונית בין שני הצדדים? ואם אני יכול להצביע על אותה נק' שלהערכתי המשא ומתן יש לו סיכויים להתממשותו מאשר שהוא לא יתממש.. נעבור לבחינה של הצד השני. אני מעריך שהסיכוי להתממשות המשא ומתן הוא גבוה – עברנו את מבחן הבוהק- אני רוצה לבחון בנקודה זו האם יש השפעה של המשא ומתן על ערך הנייר בעיניים אוביקטיביות. אם לא אחיל את המבחן הזה כלומר אם נלך ישירות על  מבחן הנוסחאות – אני צריך לבדוק אם זה מעל 50 אחוז והאם האחר מעל 50 אחוז.. תוצאה אבסורדית כיוון שאם נצטרך להחיל את נוסחת המכפלת שני הנתונים האלו אז נומר המשא ומתן של חברת טבע עם אותו מיזם של פיתוח (מיזם של שני בחורים צעירים)- אז נומר שהסיכוי יהיה 5 אחוז...2 אחוז האם העלייה בצד השני למשל כאשר שאלפי אחוזים בשער הנייר צריכה להשפיע עלי או לא או כאשר סיכוי להתממשות העסקה הוא 95 אחוז – ההערכה שלי לגבי עלית ערך הנייר הוא אפס האם זה מידע פנים או לא.?. הבעייתיות קיימת וחוסר הוודאות קיים.
למעשה כבוב אומר תחילה נבדוק את מבחן הקו הבוהק.. אם הגעתי למסקנה שהסיכויים הם גבוהים להתממשות העסקה.. הבחינה תהיה יותר קלה יבוא מישהו ויגיד לי שערך הנייר יעלה ב2 אחוז או ב45 לי יהיה הרבה יותר וודאות להגיע למסקנה אם באותו רגע היה מדובר בעניין שיש בו משום מידע פנים. אם אני לא הולך על מבחן הקו הבוהק ובמקומו אני הולך על מבחן משוואות וחישובים מתמטיים אני נכנס לצרה. כבוב עוד אומר אנו לא אומרים שאנו מעדיפים מבחן אחד על פני רעהו.. אלא אחרי שעברנו את מבחן הקו הבוהק.. ( עכשיו יש לי כלים יותר קבועים ומובנים)אנו נעבור לשלב נוסף אם בשלב הראשון הבנו כי הסיכוי שהעסקה הזו תתממש בהסתברות יותר גבוה מאשר הסיכוי שהעסקה הזו לא תתממש.. ואז נבחן את ההשלכות של המשא ומתן הזה על שער הנייר (שזהו בעצם מהותו של מבחן התוחלת).
הגישה בביסיק הייתה או זה או זה , אומר ביהמ"ש העליון (על פס"ד שכתב כבוב) במקרה שלפנינו  המקרה שלפנינו אותו נאשם החזיק במידע בדבר משא ומתן לקראת עסקת חברת זרעים (עסקה גדולה) אומר העליון מחייב כאמור הידרשות גם לסוגיה של המועד בו הפך מידע לאירועים פוטנציאלים עתידיים למידע פנים במשמעות חוק ניירות ערך.. אירועים אלו הנוגעים לתוכניות עתידיות של החברה , אלה יכולות עסקאות מיזוג עתידיות, משא ומתן בקשר של עסקה או אירוע שלילי תביעה המוגשת נגד חברה (תביעה מוגשת נגד חברה אם זה ידוע לי ולא לכם אז אסור לי לסחור בנייר הערך של החברה – איבוד רישיון או איבוד בלעדיות כל אירוע שיכול להשפיע באופן ממשי על הערכת המשקיע הסביר, אם מוגשת תביעה ייצוגית נגד חברה או תביעה נגזרת על סך 5 מילארד שקלים ועדין זה לא ידוע לציבור – האם זה אירוע שמחייב אותי לא לסחור בנייר הערך של החברה? וודאי שכן. אני יודע שמחר הולך להתפרסם מידע שהחברה תתבע בסכום של מילארד שקלים- האם מידע כזה יוביל את המשקיע הסביר לשנות את דעתו בעניין שער הנייר של החברה?? ברור שכן. אנו אמנם יודעים שבעתות מצוקה הבורסה , מלחמה למשל הבורסה יורדת.. הדעת הנותנת היא משום שבעלי עסקים אוהבים יציבות ולא מלחמות כי זה משנה לו את הפרמטרים. האם העובדה למשל שרמטכל מכר את מניותיו ערב ההחלטה שלו להיכנס למלחמה?? האם פעולה זו היא בגדר שימוש במידע פנים- כבוב נמנע מלחוות דעה אך הוא אומר שזה עניין בעייתי. כנל לגבי חברה, שהיום אנו יודעים שיש היום הרבה חברות שמוגשות נגדן תביעות ענק.. על סכומי עתק.. שאם אני הייתי מושקע בהן אני הייתי חושב פעמיים.. למשל במחשבות של מה סיכויי התביעה שתתקבל ומה ההשפעה קבלת אישור התביעה על ערך נייר של החברה.. זה לגמרי מידע פנים ברגע שלי יש מידע שאינו מודע לציבור – אסור לי לסחור בנייר הערך של החברה.
# גם אותו עו"ד שקיבל את המידע שמאיש הפנים של המידע/איש יחסי הציבור של החברה – אותו אדם נכנס לכלא, כי הוא קיבל את המידע מאיש פנים. מבחן פונקציונלי אומר בעצם שאנו מנמיכים את המחסומים.. ואמרתי אני מוכן לכלול גם את הגורמים שאינם אנשי פנים אלא אותם גורמים שיש לי מידע אודות החברה..  בעניין ביטול רישיון שניתן ע"י רשות ההגבלים העסקיים שאותו איש של ההגבלים העסקיים עושה בו שימוש.. האם אז לא נגיד שזה מידע פנים? כן , ברור כי למה שניטיב עמו, המידע הגיע אליו על בסיס עיסוקו ותפקידיו.. מכוח העיסוק ולא מכוח מחקר או חוכמה.
אומר הש' מצר – לשם בחינת השאלה האם אירוע העתידי מהווה כמידע פנים?? הוא טוען הפסיקה האמריקאית אימצה מבחן כפול.. המשכלל בין סיכוי התרחשות האירוע לבין עוצמת האירוע להלן מבחן התוחלת בייסיק נ' לווינסון.. ביהמש בישראל אומר מצר חששו ממבחן מתמטי שכזה ואנו סבורים שאכן ניתן להשתמש בו ככלי עזר – פס"ד גרינפלד. לאפריקה נ' רשות ניירות ערך. במכלול הדברים עולה כי ביהמש המחוזיים סברו כי יש לייבא אלינו את מבחן התוחלת.. המביא בחשבון את סיכויי האירוע הפוטנציאלי להתרחשות ואת מידת השפעתו הצפויה על החברה יחד עם זאת בבואם ליישם את המבחן האמור על הליכי המשא ומתן לקראת גיבושה של עסקה עתידית פוטנציאלית , הושם הדגש על השלב בהתקדמות בהליכים תוך בחינה אם הצדדים הגיעו לנקודה הקריטית (בדומה למבחן קו הבוהק). ביהמש המחוזיים לא יישמו את בייסיק, הם התחילו עם מבחן התוחלת ואחכ בחנו את מבחן ההסכמה העקרונית. לשיטתי יש לאמץ את המבחן התוחלת בכפוף להסתייגות מפני שימוש בו כמבחן טכני גרידא.. כבוב אמר לעצמו אין אפשרות להסתייג ממבחן מתמטי, כי מבחן זה אין בלתו בלעדי בחינה מתמטית. והוא עוד אומר יש לומר שהמבחן אמור אינו חזות הכול , ויש לבחון בכל מקרה ומקרה ונסיבותיו. לעומתו השופט עמית קבע שצריך לבחון במבחן מחמיר יותר אשר לא מתחשב בסבירות ובתחולת של התממשות אלא בוחן את האירוע כשלעצמו. בתחום ניירות ערך דיי לעיתים בשמועה כדי להשפיע על מחיר המניה כאשר מדובר על מידע חיוני צפוי כי שווי המניה יעלה(התחלה של משא ומתן, מיזוג של חברה) עשוי להשפיע מידית על מחיר ניירות ערך.....וכ"ו (להמשיך לקרוא את המשך הדברים במצגת). ולקרוא את פרשנותו המרחיבה של השופט סולברג.  למה זה חשוב הפרשנות המרחיבה- יש לנו את עבירת מידע הפנים עם בעיתיות הפסיקה ועדין יש הוראת חוק פלילית מקבילה שקובעת אחריות פלילית וגם אזרחית – שחברה חייבת לדווח על כל אירוע מהותי באופן מידי. (מבחן המהותיות אנו מפרשים אותו – אותו מבחן שאנו מחילים בחוק ניירות ערך ובכל הוראות חוק כלכליות, חוק החברות וחוק השקעות וכ"ו. אומר המחוקק תראה אתה בהתקיים נסיבות מסוימות אתה חייב לדווח לציבור המשקעים על אירוע מהותי, זה נקרא דיווח מידי- מי שמבצע זו החברה באמצעות עו"ד שלה, הם בודקים שכל אורגנים של החברה אישרו אותו ואחד שולחים את הדיווח לרשות ניירות ערך.  המחוקק אומר אם אתה לא מדווח באופן מידי על אירוע מהותי בחברה אתה חב באחריות פלילית שדינה מאסר. נשאל האם רק כאשר החברה מבצעת דיווח מידי מתקיימים יסודות עבירת שימוש במידע פנים – האם מדובר ב-2 הוראות חוק מקבילות שרק כאשר קמה החובה לדווח דיווח מידי אז אנו אומרים שננעלו השערים בפני מסחר ע"י איש פנים באותו נייר של החברה? לא, למעשה כשאני אומר שיש חובת דיווח על פי דין דיווח מהותי מיידי... אני בעצם כבר קבעתי בנוסחה הזו את כל הפרמטרים שבעצם מחייבים את החברה לדווח לכול הציבור על האירוע הזה בעוד שמשא ומתן הוא רק שלב מקדמי.. בטח שיש דיווח מיידי אסור אבל האם יש הכרח שיהיה דיווח מיידי על מנת לאסור על אותם שחקנים לסחור בנייר הערך.—לא- אם נגיד שרק כאשר יש חובת דיווח מידי ורק אז אסור לסחור אז בעצם פתחתי את השער לכל אנשי הפנים להמשיך ולסחור עד שהחברה תדווח דיווח מידי- תוצאה אבסורדית. אני כחברה (למשל חברה ישראלית שעוסקת בייצור מרצפות, חברת בת של אפריקה ישראל ) התקשרה עם חברה אירופאית- חברה ענקית , התחיל משא ומתן רציני הגיעו המנהלים , עדין לא התקשרה, נחתם הסכם סודיות, והתחילו להחליף מסמכים (לא טיוטות של הסכם).. והערכה הפנימית של החברה הייתה שפתיחת השוק הבינלאומי יביא אותם לכדי הכנסה של כמה מיליונים אחדים למאות מיליונים.. והחברה לא ביצעה דיווח מיידי.. החברה הועמדה לדין, נפתח הליך פלילי .. בסוף זה הפך למנהלי כי זה היה מבין התיקים הראשונים... החברה אמרה מה אתם רוצים? אנו לא דיווחנו מיידי כי למעשה לא התקיימו כל הנסיבות המחייבות אותנו. אך רשות ניירות ערך טענה מנגד כי זה לא משא ומתן דרך הטלפון אלא יש מפגשים, שני הצדדים בדקו את היקפי הייצור, יש תחזית שלכם מערכי שווי שנתנו לכם נתונים לגבי הגדלת היקף הייצוא ויצור של החברה הזו.. מחזוריותה שיעלה במאות אחוזים. החברה ניסתה להתגונן בטענה של מבחן התוחלת בואו תעשו את המכפלה.. בין שני הפרמטרים ואז הם אמרו לא צריך.. שכל אדם בר דעת בנושא יגיד שאין צורך בכך .. חובת דיווח הוגש על כך הליך מנהלי החברה הורשעה.. הערעורים של החברה נדחו.. עכשיו יש תביעה נגזרת בפני כבוב באותו נושא – האם בעצם העובדה שהיה חובת דיווח מידי האם ברגע שהתחיל המשא ומתן.. והגיעו מנהלים, עוד לפני שהתגבשה הסכמה, האם מנהל בחברת נגב קרמיקה היה יכול לקנות מניות במיליון שקלים בחברה הזו? לא. התחלת משא ומתן רציני עדין אתה לא יודע מה הסיכויים, אבל עדיין יש לך הגדלה של היקף השוק בהרבה אחוזים. גם אם לא הגענו לשלב של דיווח מיידי.. עדין נאסר עליך כי יש בידך מידע שאילו היה נודע לי הייתי משקיע את כל כספי. חובת דיווח נעשית רק כאשר כולנו מסכימים שהתקיימו כל היסודות שמחייבים חברה לדווח האם לפני כן מותר לי לסחור בנייר הערך של החברה התשובה היא לא, גם כאשר עדיין לא הגעתי לאותה נקודה.. אסור לי לסחור באותו נייר ערך.  יש חברות שקובעות במפורש על איסור על עובדיהם לסחור בנייר ערך של החברה אלא אם מדווח על כך ימים מראש- החוק קובע חצי שנה מראש את המגבלה הזו, אפשר לתפוס אותך על מעשים שעשית בטווח של חצי שנה לפני שפורסם מידע הפנים.. לפני שהייתה חובת דיווח הרשות יכולה להגיד לך באותה תקופה ידעת ,חצי שנה לפני כן,  יש לנו יסוד להניח שאתה פעלת שלא בתום לב שעה שסחרת בנייר. כך נקבע בפס"ד העליון.. האיסור על שימוש במידע פנים מקדים בזמן את חובת הדיווח של החברה לרשות ולבורסה , חובה שנועדה בעצם לצמצם את האפשרות לעשות שימוש במידע פנים.. כאשר החברה מדווחת אודות העסקה קובע ס' 52 ו א בהתקיים התנאים והמועדים האמורים .. כבר אין לראות את המידע כמידע פנים--- ברגע שדיווחתי אין יותר מידע פנים. ותוך יובאו פרטים בדבר כל אירוע או עניין החורגים מעסקי התאגיד הרגילים שלו.. בשל טבעם, היקפם או תוצאתם האפשרית, יש להם או עשויה להיות להם השפעה מהותית על התאגיד וכן בדבר כל אירוע שיכול להשפיע באופן משמעותי על מחיר נייר הערך של אותו תאגיד וסעיף קטן ב' יש לקרוא. זה מעין הגנה שאומר אני מפרסם מידע היום, זה עלול לפגוע בי מחר, אז תנו לי עיכוב של יום או יומיים בפרסום המידע, הנטל מוטל על כתפי החברה, להוכיח שהעיכוב הינו פועל יוצא של אי רצון לפגוע במשא ומתן עצמו ..  התוחלת היא בחברות דואליות ובעסקאות בינלאומיות. כאשר אם אני עורך עסקה עם חברה אמריקאית והבורסה שם סגורה ביום א' ואם אני מפרסם את המידע הזה בישראל ביום חמישי- בעלי המניות יפסידו .. כי יאפשר לשחקנים מתוחכמים (אלו שעושים השוואות מחירים) להרוויח על חשבון בעלי מניות.. אם אין שם מסחר יומיים אם אני מדווח ביום ראשון ואין מסחר ביום זה בארהב.. אני מאפשר לאותם שחקנים להפיק רווח. ברק כותב אין לנו כוונה לפגוע בעצמנו.. משום חשש שחברות חוץ לא יעשו עם חברות ישראליות עסקים..הכוונה היא לא לאפשר לחברות ישראליות או חיצוניות להיפגע בנזק מפערי זמנים שהבורסות לא פעילות באותם זמנים.
52ב.  (א)  העושה אחת מאלה עושה שימוש במידע פנים:
(1)   העושה עסקה בנייר ערך של חברה - למעט בנייר ערך של חברה-בת או חברה קשורה שלא הנפיקו ניירות ערך לציבור על פי תשקיף או שניירות ערך שלהן אינם נסחרים בבורסה - או העושה עסקה בנייר ערך אחר שנייר ערך של החברה הוא נכס בסיס שלו, והכל כאשר מידע פנים מצוי בידו או בידי החברה;
(2)   המוסר מידע פנים או חוות דעת על נייר ערך של חברה או על נייר ערך אחר שנייר ערך של חברה הוא נכס בסיס שלו כאשר מידע פנים מצוי בידו, לאדם אשר הוא יודע, או יש יסוד סביר להניח, כי יעשה שימוש במידע הפנים או ינצל את חוות הדעת לצורך עסקה או ימסור אותה לאחר.
אם אגב שיחה מישהו האזין לי (מלצר).. אני לא התכוונתי למסור לו את המידע כלומר המלצר לא קיבל את המידע  מהאיש פנים כאיש פנים.. שמע חלקי שיחה או את השיחה כנהג מונית. ואני כששוחחתי עם הקולגה שלי , לא האמנתי ולא היה לי יסוד להאמין שנהג המונית יסחור במניות בעקבות המידע הזה.. למה שאני אבוא אליו בטענות.. האיש הוא בגדר ההחרגה.. אלו אנשים שלא קשורים לעסקי החברה ולא יחולו עליהם הסנקציות שקבע המחוקק.
"עסקה" - מכירה, קניה או חליפין של נייר ערך, חתימה על נייר ערך, או התחייבות לביצוע כל אחד מאלה, בין שהאדם העושה אותה פועל לטובת עצמו ובין שהוא פועל לטובת אחר, ואף אם הוא פועל באמצעות שלוח או נאמן.
עבירת שימוש מידע פנים אינה כורכת יסוד נפשי מסוג מטרה אלא מודעות בלבד.. המקרה הנוסף שהובא בפני כבוב אדם מהנדס בחברת תוכנה שסיפר לחברו או בני משפחה להליכה, כל אחד מספר לשני על מה קורה איתו השבוע ומוסרים מידע אחד לשני לגבי הפעילות שלו,מה קורה בחברה כמו למשל אני נוסע לספרד, עושים עסקה וכ"ו... אנו פיתחנו מוצר והוא מספר לבני משפחה ואותו אדם מספר זאת לשותפו להליכה.. ואותו שותף עושה עסקת קניית מניות.. וגם בני משפחתו עושים עסקה.. שני האנשים האלו שסיפרו את המידע- גם הם סחרו במניות. אחד מהם בטענה החברה שלנו הייתה בקשיים, פיטרנו עובדים רבים ואנו החלטנו, בנאמנות לחברה, החלטנו מנהלי החברה כסיגנל להביע אמון בחברה ובהנהלה שלה לקנות את מניות החברה. השני אומר מה כולם קנו מניות.. לא הייתי בטוח שהמנכל יחתום – שניהם הורשעו וגם אלו שקיבלו מהם את המידע גם הם הורשעו.. איך רשות ניירות ערך הוכיחה זאת? השותף להליכה עבד בחברה שמקום התאגדותה היה בגרמניה וכשהוא בא לחקירה וכשהוא נשאל לגבי עסקאות שהוא ביצע בנייר הערך של החברה הוא טען מנגד שבחברה הגרמנית אוסרים עליהם ומעבירים לנו קורסים שאסור לנו על התפתחויות עסקיות של החברה , סודות מקצועיים, נייר ערך של החברה אך כשהחבר שלי בא (בחברה הישראלית) ושתף אותי במידע חשבתי שזה מותר כאן. גם הוא הורשע בסופו של דבר כי לא ניתן לתת פטור כי קיבלת מידע פנים מאיש פנים סחרת בנייר הערך, ביודעך שיש סיכוי טוב שעסקה זו תתממש, ואנו משערים – המשקיע הסביר שיער שברגע שתתממש העסקה נייר הערך של החברה יעלה וכולם הרוויחו ולכן כולם הורשעו. אין צורך בהוכחת קשר סיבתי---- לא לשכוח!!!!!!!!אני לא צריך להוכיח שהוא התכוון להרוויח או שהוא איחל לעלייה בשער הנייר אלא כל מה שיש לי להוכיח ביסודות העבירה זה איש פנים, שיש בידו מידע פנים, שהוא סחר במניות החברה, יסוד נפשי הוא זניח משקל אפס של אותו איש. המבחן הוא לא אם הנייר עלה או ירד בדיעבד אלא המבחן נעשה בזמן אמת בעת ביצוע העסקה.. כשעשיתי את השימוש במידע הפנים אני כשביהמש אבדוק האם משקיע סביר היה מניח שנוכח המידע הזה שיהיה שינוי בשער נייר הערך של החברה.. או אם אני משער שהדעת הנותנת שבהינתן העובדה שמדובר במידע שבא מאיש פנים ומדובר על מידע פנימי מהותי ועשה בו שימוש והצפי היה עלייה אך בסוף היה מלחמה והשער ירד והתרסק השוק והנייר ירד עדיין לא נפטור אותו מאחריות... לא , אנו נעריך ביום שבו בוצע שימוש במידע פנים ,איך המשקיע הסביר העריך האם הוא העריך שמידע זה יביא לשינוי מהותי בשער הנייר (בהנחה שלא היו שינויים לאחר מכן) לא איך נהג השוק בסופו של דבר כי השוק היה יכול לנהוג הפוך .המבחן הוא מבחן המודעות ולא ידיעה ממש.. האם מי שקיבל את המידע עלול לעשות שימוש במידע הזה. יש חובת אמון של איש הפנים לחברה.. איש הפנים לא יוכל לטעון לא האמנתי שהם יעשו בכך שימוש.. הטלת סנקציה לא ניתן הנחה באמצעות פטור אחריות פלילית בגלל שלא האמנתי שהם יעשו בכך שימוש – זה אבסורדי. אנו לא בוחנים את המטרה אלא את המודעות.  זה שלא האמנת עדיין הפרת את החובה המוטלת עליך.
זמנים שנקבעו בחוק.
52ה.  (א)  קנה איש פנים מרכזי בחברה ניירות ערך של החברה שבה הוא משמש איש פנים מרכזי או ניירות ערך אחרים שניירות ערך של החברה הם נכס בסיס שלהם, בתוך שלושה חודשים מיום שבו מכר ניירות ערך כאמור, או מכר ניירות ערך כאלה בתוך שלושה חודשים מיום שבו קנה ניירות ערך כאמור, תהיה זו ראיה לכאורה כי עשה שימוש במידע פנים המצוי בידו, אלא אם כן יוכיח כי לא היה בידו מידע פנים בעת המכירה או הקניה, או שבנסיבות הענין סביר שלא היה בידו מידע פנים אותה עת.
אנו נרדוף אחריו לא רק בעת ביצוע העבירה אלא בפרקי זמן קדימה ואחורה.
פסד פלג גבעוני- לא יהיה במבחן, בכדי לא להעמיס עלינו, שם עלתה השאלה עד כמה ניתן להרחיק לכת בהטלת אחריות על מי שלא התכוון לבצע עבירה פלילית.. אדם שסמך על אדם אחר תנהל אתה את העניינים כי הוא היה חכם שלמעשה פעל בכישוריו הלא נכונים( לקח אשראי מבנק מתחרה) הוא האמין שהוא מנהל מהלך עסקי הוגן.. בסוף הוא נשא באחריות. הוא טען מנגד תוכיחו שיש לי יסוד נפשי בסיפור. כבוב אומר אנו לא צריכים להוכיח את היסוד הנפשי של כוונה למעשה פלילי של עבירת תרמית, גניבה הונאה או עבירות אי דיווח וכ"ו כל מה שאני צריך להוכיח שנשאת בתפקיד בחברה ואתה נתת לאנשיך במבחן ההררכי שדווקא אדם פונקציונלי ישמעו לדבריו של אלמוני .. ואתה האמנת שהכול בסדר – עדין אין לך פטור של אחריות, זוהי הפרה ישירה של החובה לפקח למען החברה (במקרה הזה הוא היה יו"ר הדירקטוריון).אך גרמת להפסד כסף ציבורי בסכומי עתק.








19/1
אכיפה מנהלית
חזרה על ייצוגית ונגזרת
התשתית הראייתית בנגזרת ובייצוגית – היא לא מעבר לספק סביר ולא מאזן הסתבוריות אלא להראות ראשית ראיה שיכולה לשכנע את ביהמש שנאפשר לך לקבל מבוקשך, תוכל לבסס את תביעתך ויש עניין לציבור בבירור התביעה. היה למשל מקרה של פס"ד של כבוב שהעליון הפך אותו בפרשת נשר נ בנק הפועלים ואמר אין זה ראוי גם במקרה המתאים (שכאן היה המקרה הראוי) – שם היו כשלים בהתנהלות הבנק.. גם כאשר הגילוי מסמכים מביא את ביהמש לטענה שראוי לאפשר לתובע לקבל מסמכים האלו אין לאפשר משא דייג , אין לי ראיות אז אנא ספק לי אותן- זה לא ראוי.
בין תובענה יצוגית לנגזרת נשאל את מי אנו הולכים לייצג, בשניהן זה לא תובענות בעלות אופי אישי אלא ציבורי...מאות אלפי אנשים לפעמים אם מייצג, גם לפעמים שלא היה לי איתו קשר בכלל. מבחן 1 -אם עילת התביעה היא כזו שאני מחשב את הנזק האם הוא נגרם לקבוצת בעלי מניות או לחברה.
-          אם מדובר על נזק שנגרם לקבוצת בעלי המניות שנפגעו שנאלצו למכור את המניות שלהם ולא ידעו על קיומו של מידע נים שהיה מצוי בידי החברה וע"י כך החברה קיפחה אותם בעצם העובדה שהם מכרו מניותיהם במחיר מופחת. אזי התביעה היא ייצוגית. חוק תובענות ייצוגיות מצביע מס' פרמטרים שעל פיו אני צריך ללכת .
-          נזק שנגרם לחברה עצמה, לא לבעלי המניות.. הנזק למשל שנגרם לבנק לאומי כתוצאה מאותם הליכים שהרגולטור האמריקאי פעל נקט הבנק , חיובו במילארדי שקלים.. הנזק לא נגרם לבעלי המניות, הבנק למעשה התעשר כאן , הבנק פעל באופן לא חוקי ומשך ע"י כך גורמים מסוימים. האם יש לי כבעל מניות טענה אישית כנגד הבנק?? לא כי לבעל המניות באופן אישי אין שום טענה .. לבנק נגרם נזק, נגיש כאן נזגרת ולא ייצוגית.

בייצוגית הקבוצה של בעלי המניות מקבלים פיצוי לרוב מהחברה ובנגזרת מקבלת החברה כסף לקופתה.
(חשש - אם אני מגיש תובענה נגזרת ויש עוד שישה שמצטרפים אלי ?מה דין נניח עשר תביעות כאלו שמוגשות לביהמש (למשל אחרי שפרסמו בעיתון כי הוגשה נגזרת כנגד חברה)?? בחוק תובענות ייצוגיות הכלל הזה מופיע בחוק עצמו – העדיפות לראשון שהגיש את הייצוגית אך יחד עם זאת זה לא חוסם את הדרך מפני הגשת תביעות אחרות – ביהמש מפעיל שק"ד כזה שבד"כ הראשון תהיה לו עדיפות אך אם השני הגיש תביעה יותר מבוססת כי הרי מדובר על תביעה ציבורית, ככזו אנו לא רוצים לקפח את הציבור הזה.. שק"ד שני איזו תביעה יותר מבוססת, שיקול שלישי מיהו תובע ראוי? במובן האם ראוי לשים בידו או לבטוח בו שייצג אלפי אנשים שאין להם פתחון פה בביהמש . אך בחוק תובענות נגזרת אין הסדר דומה, אחרי תביעה ראשונה הוגשו תביעות דומות.. למשל בטענה שהתביעה השניה בניגוד לראשונה , הם תובעים יותר נתבעים וגם מעלים טענות חדשות כמו לא רק הפרת חובת זהירות אלא גם הפרת חובת אמונים... והמחוקק כאן לא סיפק הוראה מפורשת, וכאן ביהמ"ש שואלים מה לעשות ?? כאן השופט כבוב יש לעשות היקש מחוק תביעות ייצוגיות , לייבא אותם לגבי שאלת התביעה הנגזרת.
בעניין התובע הראוי ?? נשאל גם האם מדובר על תובע סדרתי שתובע סתמי כל שני וחמישי.. אך כאשר הוא תובע ראוי שיש לו אכן עילה לתבוע. דבר שני האם מדובר על מישהו שיודע משהו בתחום שוק ההון להבדיל בן אדם שלא בקיא לכך "הדיוט " לתחום הזה.. כי בעל מומחיות יכול לזהות כשלים בשוק ההון יותר מאשר משקיע סביר אך אמנם מרכיב זה לבדו לא יהווה גורם מכריע בשאלת התובע הראוי.


- אכיפה מנהלית הוא אחד משלושת השינויים המשמעותיים בדיני חברות ותאגידים
-          הוקמה מחלקה כלכלית
-          תיקון 16 , שעד היום הגענו לתיקון 23, תיקונים שהם פועל יוצא של המלצות ועדות גושן
-          אכיפה מנהלית – עד 2011 כל עבירה שביצע שחקן בשוק ההון בעצם היה צפוי להליך פלילי שרשות ניירות ערך פועלת נגדו. הליך פלילי בשוק ההון יכולה להתרחש הרבה שנים  (לפד גבעוני, פרשת בולוס) הליכים שלקחו הרבה זמן.. כי אם אנו אומרים שיש עקרון חשוב בהליכים פלילים , דיני ענשין הוא עקרון החוקיות – שגזר דין  יינתן ע"י ביהמש במועד סמוך ככל שניתן למועד ביצוע העבירה, אדם לא צריך לסבול מעינוי דין במשך שנים רבות.. לדעת כבוב דיי בכך שגם ככה הוא נחקר בחקירות (אין הגבלת זמן בחוק לחקירות).. אדם לא צריך לעמוד בפני מצב בלתי נסבל של חקירה מתמשכת שנים שבכל הזמן הזה הוא סובל מעינוי דין. אתה נדרש להגיע לרשות ניירות ערך ואתה נדרש לתת מידע מדויק מה היה לפני 5 שנים.. מי מאיתנו יזכור זאת ??שהוא מקבל החלטות על עסקאות כמעט כל יום.כאשר האיש אם יועמד לדין.. איך ביהמש יכריע את הדין.. יפרט כ"א, ואת המענה לכ"א, ואת הגרסה הראשונה שנלקחה מהנאשם, הגרסה הטהורה, כלומר הגרסה שעוד לא "הוחתמה ע"י ייעוץ משפטי", נותנים חשיבות עצומה לגרסה זו אבל בצדק הנאשם אומר מה הם מצפים ממני לזכור דבר שקרה לפני 5 שנים?? האדם הנורמטיבי פתאום רואה שחופש שלו נשלל ממנו, בחקירות, ומוגבל בכל מיני פעולות נורמטיביות , מבקשים תשובות על מאות שאלות.. הקלון שנוצר לו, חברים, משפחה, עולם העסקים. אדם הזה עם מעצרו יש פרסום בכלי תקשורת.. אפילו תיעוד בתקשורת ביציאתו מהבית. הוא יכול לבקש בחקירות להיוועץ עם עו"ד , והוא אולי ירצה לצאת כמה שיותר מהר.. אולי יוותר על עו"ד, ואז הוא מסתבך.. בא המחוקק ותיקן תקנה למה להעביר לכל האנשים האלו את עוגמת הנפש הזו?   בואו ניקח את העבירות הפחות חמורות (לא עבירות גניבת ע"י מנהל או שימוש במידע פנים להפקת מיליונים).. אלא עבירות שוליים, אנשים שקשה להוכיח את הכוונה הפלילית  במידה הנדרשת להוכחה במשפט הפלילי , נרצה להפחית מס' ההליכים שמופנים לביהמש ונפעיל הליכי אכיפה מנהלית כנגד אותם גורמים שהסנקציות מופחתות מאשר הסנקציות בהליך הפלילי. להלם נולדה הפרוצדורה , שלא ייחודית רק בישראל .


הצעת חוק ייעול הליכי האכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התש"ע – 2010-

דברי הסבר-

"מטרת החוק המוצע היא לייעל את האכיפה של הוראות החוקים המסדירים את דיני ניירות הערך... לקצר את משך הזמן שבין ביצוע הפרה של הוראות החוקים האמורים לבין הטלת עונש על המפר ולהתאים את עוצמת הענישה לעוצמת ההפרה...".
אכיפה  מנהלית – הקדמה-
"מכוח חוק ייעול האכיפה ברשות ניירות-ערך (תיקוני חקיקה) התשע"א – 2011 (להלן: "חוק ייעול האכיפה") הוכנסו תיקונים למספר חוקים ובין היתר לחוק ניירות-ערך. במסגרת זו נוצר מנגנון של אכיפה מנהלית, לצד האפיק המרכזי לאכיפה בשוק ההון שהיה עד לחקיקת החוק הנ"ל – ההליך הפלילי. בחוק ניירות-ערך נקבעו – לצד ההלכים הפליליים- אמצעי אכיפה נוספים: פרק ח' 3 בחוק ניירות-ערך מתייחס להטלת עיצום כספי על ידי הרשות, ופרק ח'4 לחוק, שנוסף לו מכוח חוק ייעול האכיפה, דן בהטלת אמצעי אכיפה מנהליים בידי ועדת האכיפה המנהלית. ס' 52לא קובע רשימה של "הפרות" עליהן חלים אמצעי האכיפה המנהליים. סעיף 52מה לחוק ניירות-ערך, המתייחס להליך האכיפה המנהלי.... ההליך המנהלי נפתח אם כן בבירור של יושב-ראש רשות ניירות-ערך, שלאחריו הוא רשאי להחליט על הליך אכיפה מנהלי המתקיים בפני ועדת האכיפה. מכוח סעיף 52 לב לחוק מתמנה ועדת אכיפה מנהלית, שדנה במותבים אותם ממנה יושב-ראש הרשות".

"ההליך בפני ועדת האכיפה הוא מעין יציר ביניים - בין הליך של הטלת עיצום כספי לבין הליך פלילי. החלופה של ההליך המנהלי בפני הוועדה קיימת לצד החלופה של הליך פלילי, כאשר ההבדל בין השתיים הוא בעיקרו העדר דרישה לקיום יסוד נפשי של מחשבה פלילית בהליך המנהלי (ר' בג"ץ 3803/11

חלק ניכר מעבירות דיני ניירות ערך ודיני תאגידים אני לא צריך להוכיח קיום יסוד של כוונה לבצע עבירה. דיברנו על עבירת דיווח – אם אני לא מדווח על אירוע מהותי בחברה לא מתוך כוונה לפגוע בחברה או בגלל עבירה פלילית אלא בגלל למשל שחשבו לתקן את המצב תוך ימים ספורים , אך התאכזבו כי זה נכשל , הם הורשעו בסוף כי איחרו את מועד הדיווח ב11 ימים.. ונקבע כנגדם איסור כהונה בחברה ציבורית ל5 שנים ונקנסו, אך כאב להם שיוכתם שמם.. של הרשעה בפלילי, מישהו הרשיע אותי שאין לי יסוד נפשי כוונה לבצע עבירה.. אלא משום רשלנות  שביצעתי .. כלומר נראה כי אין התאמה בין חומרת המעשה להענשה. כבוב אמר שהאינטרס הציבורי לא יכול לסבול אי הרשעה של מי שכשל בדיווח מיידי. (זהו תיקון של החוק).

בהליך פלילי הפרקליטות לפני כ"א מודיעה על שימוע.. שימוע מה החשש ממנו? כי הוא חושף את כתה ההגנה, וגם מאפשר לתביעה להתמודד טוב יותר איתי , הם בעצם משלימים חקירה.. ואז אתה מתלבט האם כדי ללכת לשימוע, האם אני מסייע ללקוח שלי או פוגע בו?? צריך להיות זהיר. התשובה הראשונית היא שכן , זה חוסך את כל ההליך הפלילי.. העו"ד יטען כי הוא יכול להתמודד עם ליבת הראיות (את העיקר)  , על העו"ד צריך לקחת את הסיכון כי זה הסיכוי שלו להתחמק מהליך פלילי.. ואם מתקיים הליך פלילי, אותם אנשים משותקים, החשיפה. הבנקים חוסמים אותו, אין לו אשראי, שותפים וחברים מתנתקים ממנו. אף אחד לא רוצה כתם זה.. וחברות אחרות לא רוצות לעשות עסקים מולו. מה קורה כאשר אני מנכל למשל, מה קורה לחברה כזו בדיווחים הרבעוניים? חייבת לדווח ברבעוני ובשנתי, מוציאה דיווח מיידי ע"פ דין חייבת על מעורבותו של נושא משרה בחברה ועל חקירה שננקטת נגדו ברשות ניירות ערך בחשד כזה או אחר, אני כבעל מניות קורא דו"ח זה אני מוכר מניותי ובורח ..אם מוסדי ולא בורח , יכול להיות שיש לי עילה תביעה נ' מוסדיים. אם מוסדי ממשיך ולא מממש את ההחזקות שלו באותה חברה והאיש ממשיך לכהן באותה חברה.. אולי יש לי עילה נגד מוסדיים.אני יבחן מדוע הם לא ממשו את ההחזקות של כספי ציבור בחברה שנושא משרה בכיר בה נחשד בעבירה פלילית.. אולי יש לי עילת תביעה נ' המוסדיים. ומי יזכור מה יהיה בעוד כמה שנים , מי יפצה אותך בעוד כמה שנים באם זוכית. אתה כבר לא יכול לעשות עסקים בארץ. כל מה שהיה לך נעלם.. הסחבת הזו קורת כל הרבה שנים.. זה גם כאשר מדובר על חובת דיווח, או הגשת דוחות כספיים (הפרת חובת זהירות).
·         השימוע יהיה רק כאשר מדובר על רשלנות ולא במקרה שהיה כוונה*


 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל 5.2.2012, להלן: "פס"ד איגוד הנאמנים", וכן דניאל רמון, "אכיפה הסכמית בשוק ההון, הדרך לעולם חדש של אכיפה?", תאגידים י'3 (אוגוסט 2013) להלן: "רמון").
ההליך של האכיפה בפני ועדת האכיפה המנהלית נועד אם-כן לתת מענה לאותם מקרים בהם ההפרות בהן מדובר אינן מהוות עבירות פליליות חמורות ומובהקות. ההליך הפלילי אינו מתאים למקרים כאלה, הן משום שההשלכות של הרשעה בהליך פלילי הן מכבידות, והן משום שניהולו של הליך פלילי דורש משאבים רבים ומשמעותיים".

(עת"מ (ת"א) 37447-10-13‏ אפריקה ישראל תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך (2.8.2014))

אכיפה מנהלית 
תיקון חוק ניירות ערך (2011)
§           יצירת אפיק ביניים – התמודדות עם מי שעברו על חוק ניירות ערך אך משיקולי עלות-תועלת, חוסר ראייתי לא הוגש נגדם כתב אישום.
§           רצון המחוקק להחריף את המאבק ולפתוח חזיתות חדשות.
§           ריכוז הסמכויות בידי הרשות לניירות ערך - הגוף החוקר, התובע והשופט.
§           סמכויות הוועדה לאכיפה מנהלית :הטלת עיצומים כספיים - עד 5 מיליון ש"ח לתאגיד ומיליון ש"ח ליחיד;
סנקציות נוספות - שלילת רישיונות, והגבלה על עיסוק בתפקידים שונים.
§           מותב הוועדה – בכל מותב מכהן חבר אחד שהוא עובד הרשות הכשיר לכהן כשופט מחוזי; חבר שהוא בעל מומחיות בשוק ההון וחבר שהוא משפטן בעל מומחיות בדיני ניירות-ערך ובדיני חברות (ס' 52לג לחוק)

הליך האכיפה על רגל אחת-
מידע מחשיד- מה יכול לעשות ראש רשות ניירות ערך?
הליך פלילי- חקירה פלילית- כתב אישום פלילי- בית משפט פלילי- ערכאת ערעורההליך שיכול להמשך הרבה שנים
השניים הבאים קשורים לאכיפה מנהלית...
מסלול אכיפה מנהלית- בירור מנהלי- כתב פתיחת הליך- ועדת אכיפה מנהלית- מחלקה כלכלית ביהמ"ש מחוזי. (אנו נראה כי ביהמ"ש המחוזי יושב כ- ערכאת ערעור על החלטות ועדה אכיפה מנהלית)
מסלול עיצומים- הודעה על כוונת חיוב- הטלת עיצום. מדובר בעבירות מינוריות.. כאשר אנו מדברים ע אדם שמבצע מסחר מניות בביתו.. אינו ברוקר/לא בקיא.. וביצע עסקאות בין שני חשבונות, שלו ואחד שהיה נאמן עליו והוא הפסיד.. איזה הליך נבצע ?החליטה הרשות להטיל עיצום כספי אבל בעיקרון היינו יכולים גם לפעול ע"פ חקירה פלילית.. אך היה מספיק גם בעיצום ע"פ הרשות.
נניח ראש רשות ניירות ערך רוצה להקל עלי ולא ללכת על כ"א פלילי?? האם אני יכול להשיג על כך שמקלים עלי... כמו אם אני זכאי.. אני טוען שאני זכאי.. אז הרשות גורעת ממני את הזכות להוכיח את חפותי, שלא ביצעתי עוולה. למשל בעיצום כספי אין לי אפשרות לטעון דבר כמעט.. אתה מטיל עלי כתם (אמנם לא הרשעה פלילית), אבל קובע שביצעתי עבירה . במסלול זה יכולים להגיד נרחיק אותו מכהונה בחברה ציבורית למשך 1-5 שנים. האיש אומר אתם גם מונעים ממני את הזכות ומצד שני גם פוגעים בפרנסה .
-          האם כשאנו למטה , האם אפשר להעלות למעלה?? מלמעלה ללמטה אפשר , כלומר מפלילי לעבור לעיצום זה בסדר , אבל הפוך, נבדוק זאת?? השאלה מה סמכויות של ראש ניירות ערך?

מידע מחשיד-
¢                        בידי יו"ר רשות לני"ע להחליט האם:
1.       לפנות להליך פלילי (כבד)
2.       לפתוח הליך מנהלי (בינוני)
3.       הטלת עיצומים כספיים (קל)
4.       לא לנקוט צעדים בנושא
¢     השיקולים המנחים:
1.       חומרת המעשה/מחדל ונסיבותיהם
2.       הערכת טיבן ועוצמתן של הראיות הקשורות במעשה/במחדל
3.       מדיניות האכיפה של רשות לני"ע (טרם גובשה)

מסלול עיצומים - סכומים כספיים

¢     על תאגיד מדווח ותאגיד לא מדווח שמציע מניותיו לציבור, ניתן להטיל לכל היותר עד 500,000 ש"ח.
¢     על תאגיד שעיקר עיסוקו הנפקת מוצרים פיננסים, ניתן להטיל לכל היותר עד 1,000,000 ש"ח.
¢     על יחיד ניתן להטיל לכל היותר עד 6,000 ש"ח.
פתיחה בהליך להטלת עיצומים, תמנע פתיחת הליך בירור ואכיפה מנהלי, אולם לא תמנע העמדה לדין פלילי.--- הדרך חסומה (בדרך השלישית) – אני לא יכול לעבור לאכיפה מנהלית.. אלא אם מדובר על פלילי זה בסדר.. אבל בין קומה שלישית לשנייה- אין אפשרות מעבר, כאשר נניח אם מתגלות ראיות נוספות- פרט אם מדובר על ראיות פליליות שאז כן ניתן להעביר
# באכיפה מנהלית ניתן להטיל קנס כספי – איך ניתן להרתיע דירקטורים ... ואיך כשאני מטיל קנס עד מיליון ₪ גם אם יש לך שיפוי או ביטוח – אתה לא מכוסה (בתביעת רשלנות), מכיסי אני משלם גם אם החתמתי את החברה שאם אני מחוייב אישית הם משפיים אותי – אך כאן הש' כבוב אמר אנו נחייב אותך כדירקטור מכיסך מיליון ₪ בגין מעשה רשלני שלך ואני ימנע ממך לכהן כדירקטור עד 5 שנים.

מסלול האכיפה המנהלית - הליך הבירור

§         במסגרת הליך הבירור נאמרים לחשוד מה המעשים בגינם הוא מתושאל ולחשוד ניתנת זכות טיעון.
§         לאחר הליך הבירור, יו"ר הרשות לני"ע יכריע, בהתאם לשיקולים הנ"ל, בין החלופות הבאות:
1. פתיחת הליך אכיפה מנהלי.
2. התקשרות בהסדר הימנעות מנקיטת הליכים או להפסקת הליכים, המותנה בתנאים.
3. גניזת התיק.

ועדת אכיפה מנהלית – סנקציות מהקל לכבד

הטלת העיצומים הכספיים כרוכה במדרג עבירות המחולק לשלושה מתחמים, ההולך מהקל אל הכבד. ס' 52נג לחוק ניירות ערך קובע את גובה העיצומים על פי חומרת העבירה, כדלהלן:
1)       לעניין הפרה המניה בחלק א' של התוספת השביעית – 2,000,000 שקלים חדשים לתאגיד, 25,000 שקלים חדשים ליחיד עובד התאגיד שאינו נושא משרה בכירה בו ו-400,000 שקלים חדשים ליחיד אחר;
2)       לעניין הפרה המנויה בחלק ב' של התוספת השביעית – 3,000,000 שקלים חדשים לתאגיד, 25,000 שקלים חדשים ליחיד עובד התאגיד שאינו נושא משרה בכירה בו ו-600,000 שקלים חדשים ליחיד אחר;
3)       לעניין הפרה המנויה בחלק ג' של התוספת השביעית – 5,000,000 שקלים חדשים לתאגיד, ו-1,000,000 שקלים חדשים ליחיד.

ועדת אכיפה מנהלית – סנקציות נוספות
1. הרחקה מעיסוק -
               במידה ונעברה עבירה על פי החלק הכבד (חלק ג') של התוספת השביעית, בסמכות הועדה להטיל איסור לכהן במשך שנה (תלוי באישור בית משפט) כנושא משרה בכירה, מנהל קרן נאמנות או נאמן לקרן נאמנות, תאגיד מדווח או חתם.
               במידה ונעברה עבירה על פי החלק הבינוני (חלק ב') או הכבד (חלק ג') של התוספת השביעית, בסמכות הועדה להטיל התלייה של רישיון (רישיון למסחר, לא כל אדם יכול לקבל רישיון במסחר), אישור או היתר למשך שנה. מעבר לשנה זו, הסנקציה טעונה אישור של בימ"ש. ביטול מוחלט ניתן רק באישור בית משפט.
2. הוראה על פעולות לתיקון ההפרה והפקדת עירבון לשם כך.

3. המותב רשאי להורות למפר לשלם לנפגע העבירה בתנאים הבאים:
¢     במידה והוטל בשל אותה עבירה גם עיצום כספי, אזי על המפר לשלם, כלפי הגבוה:
                             סכום הנזק שנגרם לכלל הנפגעים מן ההפרה, עד לשיעור של 20 אחוזים מסכום העיצום הכספי שהוטל על המפר.
                             סכום הרווח או טובת ההנאה, לרבות מניעת הפסד, שהשיג המפר, במישרין או בעקיפין, כתוצאה מביצוע ההפרה, ובלבד שלא יעלה על סכום העיצום הכספי המרבי שניתן להטיל בשל ההפרה.
¢     במידה ולא הוטל, בידי הועדה הסמכות להטיל סכום הרווח או טובת ההנאה, לרבות מניעת הפסד, שהשיג המפר, במישרין או בעקיפין, כתוצאה מביצוע ההפרה, ובלבד שלא יעלה על סכום העיצום הכספי המרבי שניתן להטיל בשל ההפרה.
אם אני כתוצאה ממעשה רשלני עברתי עבירה שראש רשות החליט להביא אותי בפני ועדת האכיפה יכולים לחייב אותי גם בנזק שגרמתי לצד ג – אם עיכבתי דיווח – הוא יגיד קניתי מניות בתקופה , קניתי, אילו היית מדווח בזמן אמת ולא משתהה – לא הייתי קונה את המניות

עתירה על  החלטת מותב האכיפה המנהלית-
סעיף 52סא לחוק ניירות ערך קובע כדלקמן:

מה קורה כאשר ועדת האכיפה המנהלית מחליטה שאני מפר את הוראות החוק, איך אני יכול להשיג על כך? זו ועדה מנהלית הרי רשות מהלית. מה ביהמש שוקל (כדי לתקוף רשות מנהלית בישראל בהחלטתה)? ביהמש לא שומע את הבקשה מחדש,לא שוקל שיקולים שהיו צריכים להיבחן ,ביהמ"ש לא בוחן מה תוצאה מיטיבית.. אלא הוא בודק האם רשות פעלה בחוסר ת"ל, האם היו כל השיקולים והמידע בפניה , האם קיבלה החלטה במנעד הסבירות 1-10.. תשובה שנקבל מביהמש , כל עוד ההחלטה עמדה במתחם הסבירות, ביהמ"ש לא יתערב בהחלטה.

52סא.
(א) עתירה מינהלית כאמור בסעיף 42ה לחוק בתי המשפט, על החלטת המותב כאמור בסעיף 52נא, תוגש בתוך 45 ימים מיום שקיבל את החלטת המותב.
(ב) הוגשה עתירה על החלטת המותב, בית המשפט רשאי לאשר את החלטת המותב, לבטלה או לשנותה.
כשביהמש מי שיושב בערכאת ערעור על החלטת של ועדת אכיפה מנהלית, ביהמש יכול לאשר החלטה, לבטלה ולשנותה. ביהמש מתחיל דיון מחדש, שוקל ראיות, מפעיל שק"ד, . המחוקק עשה זאת כי הוא אמר שחייב להיות גורם מפקח על רשות ניירות ערך...כי בהליך רגיל יש משטרה , פרקליטות.. אך כאן הרשות מלווה את ההליך כולו.
         סמכות חריגה ורחבה ביחס לעתירה "הרגילה" במשפט המנהלי. סטייה מעקרון מבחן הסבירות המנהלי (ראה: צבי גבאי, אכיפה מנהלית בדיני ניירות ערך, 362-356 (2012)).

יתרונות הליך האכיפה המנהלית:


הגברת אכיפה –(פרשת קדץ) היו שם כל כך מעורבים, הפרקליטות אמרה אנו לא יכולים לנהל את אותו הליך מול 22 אנשים, באותו כ"א, הם החליטו להאשים רק מס' קטן של נאשמים כי הם המרכזיים... השאר ביצעו את העבירה, אבל לנהל אותו הליך עם מס גדול של נאשמים, זה מסרבל , בלתי אפשרי, מושך הליך , לא מאפשר לביהמש לקבל הכרעה מהירה... על כן החלטנו לבטל הגשת הליך בכלל, ע"פ כבוב זו תוצאה אינה רצויה בעליל, נראה כי יש פה אכיפה בררנית, הלא דין פרוטה כדין מאה? איך נבדוק אם יש אכיפה בררנית או לא? אם לרשות יש אמצעים לאכוף , כוח אדם, כסף... איסור של רוכלות ופעלים רק נגדי- אז יכולה להישמע טענה זו של אכיפה בררנית. אך אם האמצעים של הרשות מוגבלת, מגבלת אמצעים ויכולתה לאכוף היא מוגבלת, אנו לא נקבל את הטענה של אכיפה בררנית, אלא ש' כבוב אמר הרשות פעלה במיטב האמצעים שהיו לה ואנו לא נקל על העבריין הספציפי, משום העובדה שעבריינים אחרים חמקו מעונש בגלל מגבלת האמצעים שלה. אך ש' כבוב אמר שאין טענה זו יכולה לפעול בעניין חומרת העונש , הדעת לא סובלת מצב שאדם יישא בכול חומרת הדין כאשר אחרים לא הובאו לדין רק בשל העובדה שהם השקיעו סכום יותר נמוך באותה עבירה. 

פן אחד זה מידתיות, אם אין לי מקרה מובהק של מי שהיה לו יסוד נפשי של כוונה, אלא ספק אם זה רשלנות או העדר רשלנות.. אז מידתיות זה הרכיב שאני עושה בו שימוש   ... ההמשך של היתרונות מיד בעמוד הבא


1.      בהליך הפלילי עשויה להיות כרוכה, לעיתים, פגיעה בלתי-מידתית במתדיינים. הליך האכיפה המנהלי לא מכתים את המתדיינים (נושא המשרה והחברה) בסטיגמה כמו בהליך הפלילי העלולה להפחית משמעותית את יכולתם לפעול בשוק. כמו כן, המורשע מוגבל משמעותית בעשיית עסקיו (מגבלות מצד הבנקים, הרשויות והשוק).

2.       בעבר, בית המשפט נאלץ "לעגל פינות" בכל הנוגע להוראות חוק ני"ע וחוק הוענשין בכדי להגיע להרשעה בעבירות הרלוונטיות או לזכות שלא בלב שלם. כך, למשל ובעיקר, בימ"ש נאלץ לייחס כוונה פלילית היכן שהפעילות נעדרה כוונה פלילית. הליך האכיפה המנהלית מתגבר על קושי זה ויוצר מדרג חדש, של יסוד נפשי מופחת - על גבול הרשלנות, בתחום הפלילי -תאגידי.

3.       יעילות בניהול ההליך ומניעת עיוות דין - במצב הקודם, המורכבות של הסוגיות, עובדתית ומשפטית, חומרי החקירה הבלתי נגמרים - גזרו ניהול עשרות ומאות ישיבות הוכחות בכל תיק והתמשכות ההליך על גבי מספר שנים. בכך, נוצרה פגיעה בעקרון החוקיות ובהטלת העונש סמוך לביצוע העבירה, דבר שעל ההליכים הקיימים היום באכיפה המנהלית – נמנע.

4.       בעבר, הרגולטור התקשה בהפעלת הכלי לשם הכוונת התנהגות ותגובה מיידית לכשלי שוק כתוצאה מהתנהגויות פסולות. הרשות נאלצה לנקוט בדרכים ובשיטות מלאכותיות ומעושות כדי להגיע לתוצאה שמתווה החוק. (לדוגמא, "פרשת הדסק הצרפתי": ת"פ (מחוזי-ת"א) 40346-05 מ"י נ' קרן ללום, (טרם פורסם, 15/12/09)).

5.      גמישות - ניתוב תיקים קלים ובינוניים ממישור פלילי למחמיר, למנהלי שהינו מקל יותר. דרך הטיפול הינה פחות פורמאלית, מהירה ויעילה. אמנם נמנעות זכויות מסוימות מהנאשם, אולם הם מאוזנות בכך שהסנקציות האפשריות מדודות ואינם כוללות סטיגמה ועונשי מאסר. כמו כן, אם בעבר נזנחו תיקים בינוניים וקלים לאור שיקולי עלות תועלת בהפעלת המנגנון המסובך של ההליך הפלילי – כעת ניתנות לטיפול.

6.      הליך אינקוויזיטורי - האחריות לבירור העובדות מוטלת על מותבי הוועדה, כך שהם מוסמכים להסתמך על החומר הראייתי שנאסף ע"י חוקרי הרשות, אך גם להזמין אנשים נוספים לצורך קבלת החלטה (ת"מ 3/12 רשות ני"ע נ חזוט (פורסם ביום 26.2.2013)). המודל נתפס כמודל יעיל שמאפשר למותב לרדת לחקר האמת.

7.      מובטח למתדיין כי לא יהיה שינוי להליך פלילי.

ניהול ההליכים בדיני ניירות הערך בטרם הליך האכיפה המנהלית

מחד, בחלקם של המקרים, התאפיינו ההליכים בתחושה של אכיפה ביתר:

"חלקו של נאשם 3, מר סבג בעבירות, בשונה מחלקם של ה"ה אלון ושביט, הינו משני. סבג שימש כרואה חשבון שכיר של החברה בתחילת דרכו המקצועית, כאשר הנתונים לגבי ההתקשרות בהסכם ההלוואה הפיקטיבי כבר היה מעשה עשוי. הרשעתו היא פועל יוצא של תפקיד סמנכ"ל הכספים שקיבל בהמשך הדרך, או אז היה צריך לדעת שמדובר בהסכם פיקטיבי חסר כל נפקות במציאות. החברה, לכאורה, ניכתה תשלומים תמורת שירותים, כאשר היה ידוע לסבג שהשירותים לא ניתנו לחברה"
ת"פ (מחוזי-ת"א) 56619-12-11 מ"י נ' אלון (פורסם במאגרים המשפטיים, 30.4.2012)
מאידך, במקרים אחרים, ההליכים התאפיינו דווקא בתחושה לא נוחה של אכיפה בחסר:
"דחיתי כאמור את טענת ההגנה מן הצדק שהועלתה על-ידי הסנגוריה. אולם, אין בכך כדי להצביע על כך שדעתי נוחה עם התוצאה של מתן פטור מאחריות פלילית לכל אותם נחקרים רבים שהופטרו מאחריות פלילית רק מחמת המדיניות שננקטה על-ידי המאשימה. ברי כי תוצאה זו אינה עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי של העמדה לדין של כל מי שחקירת הרשויות העלתה ממצאים בדבר אשמו הלכאורי בביצוע עבֵרות באופן כללי, ועבֵרות כלכליות בפרט"
    ת"פ (מחוזי-ת"א) 8256-05-11 מ"י נ' קדץ (פורסם במאגרים המשפטיים, 5.7.2012)
מתוך הכרעת הדין בעניין קדץ:

"קשיים אלה לא נעלמו מעיני המחוקק. השאיפה לצמצמם במידה משמעותית את "הנזק" שנגרם לאינטרס הציבורי באי העמדה לדין של מעורבים בעברה מחמת נימוקים טכניים-פורמאליים (כגון, מוגבלות משאבים וקושי בניהול הליך משפטי נגד כעשרים מעורבים בפרשה) הובילה לחקיקתו של חוק אכיפה משלימה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התש"ע-2010 (להלן: "חוק אכיפה מינהלית"). התווית דרך פעולה אלטרנטיבית-מינהלית, המאפשרת לאכוף את הדין על נאשמים תוך הימנעות מהצורך לנהל משפט מורכב, משרתת הן את האינטרס הציבורי של אכיפה יעילה והן את האינטרס של הנאשם שצפוי לתוצאה חמורה פחות באכיפה המינהלית (ביחס לתוצאה הצפויה בהרשעה שיפוטית). היתרון המרכזי בחוק אכיפה מינהלית, שבא לידי ביטוי ביתר שְאֵת במקרה דנן, נעוץ בהענקת גמישות לרשויות התביעה... דומה כי אם היה חוק זה בתוקף, היו [המקרים שלא הגיעו לכדי כתב אישום בעניין קדץ] מקרים קלאסיים המתאימים להפעלתו, וכך הייתה נמנעת תחושת חוסר הנחת הנגלית לנוכח המדיניות – שהייתה בלתי נמנעת בנסיבות – שננקטה על-ידי המאשימה".

אחת הלקויות של מצב משפטי קודם, תיקון 16-23
·         תיקון 16 – קבע שהחלטה שבעל השליטה נמצא מבין שני  צדדיה, ההחלטה הזו (החלטה שלבעל השליטה יש אינטרס אישי בה או כל עסקה חריגה בחברה) תעבור ברוב של מחצית מהציבור , מחצית מבעלי מניות המיעוט
·         חור ריכוזיות = חוק לביטול פרמידות בישראל, ששיטח את הפרמידות בישראל (עד 2017), המקסימום שיהיה אפשר להחזיק – יהיה חברה וחברת אם- בניגוד לאיי די ביי- ששם היה שרשור דיי גדול. היו כמעט 40 חברות – וששם היינו שואלים מי ששולט למעלה – האם הוא שולט למטה.
·         יש לציין כי יש הבדל גדול בין ההחזקה שלי במניות לבין ההחזקה בהון, למה? כיוון שאני מקבל החלטות על למטה, כלומר למשל 87 אחוז לא שייכים לי אלא לציבור. אני מקבל החלטות שעשויות לשרת את החברה למעלה ולא את הציבור.. כי אני שולט בשתי החברות.. ואם נרד עוד למטה גם אם אני מושקע רק בחצי אחוז אפילו (ההשקעה ההונית שלי) , ואני עדין שולט בחברה למטה נניח 25 אחוז , אני מחזיק 99 אחוז בכיסי. מצב בלתי נסבל שהיה בישראל עד שהגיע חוק ריכוזיות- תיקון 22
·         תיקון 21 להגבלת שכר – מחוקק אמר בחברה ציבורית העלאת שכר של נושא משרה צריכה להקבע ע"י ועדה בדירקטוריון שתכריע מהו שכר ראוי-  (ועדה תהיה בלתי תלויה)- העלאת שכר תהיה בעצם ביחס לשיפור המצב בחברה, שיפור ההישגים בחברה. אם נוכיח שהמנכל הזה הביא שיפור ברווח – מותר לתת לו – כי יש לו ערך מוסף.. ואם זה לא תלוי בשיפור הביצועים אז זע עשוי להיחשב מתנה על חשבון כספי הציבור.
·         בנוסף לתיקון הזה בחוק החליט שר האוצר הקודם , הוא החליט לא לקבוע שכר מעל ל3 מיליון שקלים. אני אבוא לדין עם כל חברת ביטוח על כך. מפקח על הבנקים קבע כי מכוח תקנה פנימית שהוא לא מתיר שכר מעל 3.5 מיליון על מנהלי הבנקים- הבעיה עם זה למה להמשיך עם תקרה קשיחה – כי אנו רוצים להביא בקירבנו שומרי סף הטובים ביותר שינהלו את כספינו.



אכיפה ביתר ובחסר- זוהי הביקורת שהעלה כבוב במצב שהיה בטרם חקיקת חוק אכיפה מנהלית
אכיפה ביתר – כאשר יש הרבה נאשמים בהליך הפלילי
אכיפה בחסר -  לא מביאים חלק מהאנשים להליך הפלילי


ביסוד נפשי יש 3 מדרגות: אלו ההרתעות עבור הדירקטורים – חיוב בסכומים גדולים
-          רשלנות – שיפוי וביטוח אבל לא דירקטור, עד מיליון ש"ח
-          אדישות- דרגת ביניים – כאן אתה התעלמת מהסיכון,היית מודע, על כן אין ביטוח ושיפוי.
-          הפרת חובת אמונים- זו הדרגה הגבוה ביותר, גם אם יש לך ביטוח ושיפוי הם לא יהיו קיימים עבורך


חסרונות הליך האכיפה המנהלית


הסדר ללא הודאה  מקרה תנובה- תיק פסגות. נקטו בעיצום כספי. תנובה היא חברה פרטית שלא שחייבת בדיווח... אבל אחת מבעלי השליטה, חברה ציבורית, רשות ניירות ערך ביקשה מתנובה להגיש דוחות שנתיים, אך היא סירבה כי היא לא רצתה לחשוף , שומרת על פרטיותי, אבל הרשות אומרת יש בך גורם שמחזיק ב21 אחוז.. ולכן את מחויבת. החברה הציבורית אמרה לרשות אני רוצה לדווח, אך כפי שאתם רואים אני מנועה מכך , הרשות אמרה את ציבור בעלי המניות זה לא מעניין הוא זכאי לקבל נתונים לגבי שווי החזקה ונתונים כספיים. הם סירבו אבל עד שרשות ניירות הערך פעלה, נקטה בהליך. הטריגר שהיווה בעיה מבחינת הרשות, באותה עת הסינים רצו לקנות את תנובה .. אך הרשות לא יכנסו הסינים כל עוד יש הליך תלוי מול תנובה. רשות חייבה את תנובה , ומצד שני החיוב ,והגשת כ"א כנגדה, היה יכול לגרום לטירפוד העסקה עם הסינים. תנובה הסכימה שלשם את העיצום הכספי ובלבד שהיא לא תודה, והיא לא הודתה.. בעצם ההליך הזה מאפשר הסדר ללא הודאה.. איך אנו מחייבים אדם ללא שהוא מודה?? ההליך המנהלי מאפשר זאת.
חשש לפגיעה בזכויות
אי הפרדת רשויות  


1.      פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות - רשות ני"ע היא שמחליטה לפתוח בחקירה (מודיעין), זו שמנהלת את החקירה (כסמויה או כגלויה), זו שמעמידה לדין, זו שמנהלת את ההליך כתובע ולבסוף זו שגוזרת את הדין כשופט.

2.      מהות ההליך כפוטר משמיעת ראיות - כך שזאת לא זכות יסוד של המתדיין (וגם הצד שכנגד) להביא ראיות שבעדות בפני המותב אלא בנטילת רשות תוך שכנוע המותב בנחיצות העדים (ס' 52מט). בנוסף, הועדה אינה מחוייבת לדיני הראיות, מלבד כשרות עדים (אך הורה וילד רשאים להעיד לחובתם אם שניהם בעלי עניין או נושאי משרה בתאגיד) וראיות חסויות.

3.      ישנה אפשרות להרשיע בהסדר טיעון ולהטיל עונש בחיוב המתדיין, ללא הודאה (לדוגמא, עניין תנובה).

4.       לעיתים דווקא בהליך בפלילי קל יותר לנאשם לנסות ולטהר את שמו ולהסיר מעליו את הענישה. ואולם, המתדיין אינו יכול לבחור במסלול פלילי במקום מנהלי.

5.       על הפרות ברשלנות מוטלים עונשים כבדים יחסית. נטל ההוכחה הינו כמקובל בהליכים מנהליים, לפיה עובד ציבור סביר היה משתכנע שהתבצעה הפרה. היסוד הנפשי הנדרש הינו יסוד הרשלנות ולא המודעות.

האם חוק האכיפה המנהלית פוגעני יתר על המידה?
בבג"ץ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם, 05.02.2012) נקבע, כי טרם הוחל ביישומם המלא של ההסדרים הקבועים בחוק, וממילא ההכרעה בנידון מוקדמת מדי, וכדברי כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין:
"אין להניח, כבר היום, כסברת העותרים, כי ההליכים שינקטו בעתיד יהיו פוגעניים במיוחד. אין בסיס, לעת הזו, להנחה כי שיקול הדעת אשר יופעל על-ידי גופי האכיפה – יהא שיקול דעת בלתי סביר. ממילא מוקדם להניח כי בעקבות הפעלה חמורה, אם בכלל, של הסנקציות, יפגע השוויון בין אלה העשויים להיפגע מהן לבין אחרים, ותפגענה זכויות חוקתיות אחרות של השחקנים השונים בשוק ניירות הערך. במובן זה, העתירה היא עתירה בלתי בשלה שאינה נסמכת על מקרים שהתרחשו ואשר היה בהם כדי להמחיש את הנטען בה. כלל הוא שאין בית משפט זה דן בעתירות חוקתיות כוללניות ובלתי בשלות לדיון והכרעה".

הליך פלילי מול אכיפה מנהלית



פלילי
מנהלי
הסנקציות
מאסר / קנס / פיצוי לקורבן
עיצום כספי / תשלום לנפגע ההפרה / חיוב בנקיטת פעולות / איסור לכהן כנושא משרה בכירה בגוף מפוקח / ביטול או התלייה של רישיון
האפקט הציבורי
רישום פלילי / יתכן קלון / תתכן חובת הודעה
חובת פרסום
סמכויות החוקר
מעצר ועיכוב / סמכויות חיפוש ותפיסה / חקירת חשוד תחת אזהרה וגביית עדות
אין מעצר ועיכוב / חיפוש ותפיסה בצו בלבד / חקירת חשוד ללא אזהרה / חקירת כל אדם אחר
זכויות הנחקר
הזכות להיות מוזהר / זכות השתיקה / זכות ההיוועצות
הנחקר אינו מוזהר / הנחקר חייב להשיב על שאלות / התשובות לא תשמשנה כראיה אך תשמשנה לצורך קבלת החלטה נגדו, או פתיחה בחקירה פלילית
הזכויות הדיוניות
·         הפרדה בין תביעה לבית המשפט
·         סדרי דין ודיני ראיות ידועים מראש וקבועים בחקיקה.
·         מעבר לספק סביר
·         התיישנות מוחלטת
·         זכות עיון בחומר החקירה
·         זכות לדעת על קיומו של חומר חסוי
·         זכות ערעור על דחיית בקשה לעיון
·         זכות להיות נוכח בדיונים
·         זכות לחקירה נגדית
·         זכות לזמן עדים
·         הפרדה בין אחריות לעונש

·יו"ר הועדה הוא התובע
·הועדה לא כבולה לדיני הראיות
·הועדה קובעת את סדרי הדין של עצמה
·אין דרישה למעבר לספק סביר
·התיישנות חלקית
·זכות לעיין אך ורק במידע הנמצא בפני המותב
·גילוי חומר חסוי נמצא בשיקול דעת הועדה
·אין ביקורת שיפוטית על החלטות עיון
·אין זכות להיות נוכח בכל הדיונים
·אין זכות לחקירה נגדית
·הועדה מזמנת עדים לפי שיקול דעתה בלבד
·שאלת ההפרה ועוצמת הסנקציה מאוחדות


האכיפה המנהלית – פלילית, "מעין-פלילית" או מנהלית?
בעת"מ 6999/12  יו"ר הרשות לניירות ערך נ' מנועי בית שמש אחזקות (1997) בע"מ (7.11.2013) פסק בית המשפט העליון, כערכאת ערעור נוספת על החלטת ועדת האכיפה המנהלית והכרעת המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי, כדלקמן:
"נשוב ונציין, כי האידאולוגיה של עולם ניירות הערך כוללת גילוי נאות ומלא. גילוי זה צריך לכלול כל אירוע שאולי עשויה להיות לו רלבנטיות להתיחסותו של ציבור משקיעים, וגם אם יתברר בדיעבד כשגוי, אין לפטור מחובת גילויו מעיקרא. על כן הפרשנות אינה יכולה להיות מצמצמת, ויש לקרוא את הוראות הדין הרלבנטיות באופן רחב, בגדרי המשפט המינהלי, הנדרש – גם במאטריה זו – למהות המעשים ולאפקט שלהם כלפי כולי עלמא; כך – בשונה מדווקנותו של המשפט הפלילי, הנובעת ממשמעותה החמורה של הסנקציה הפלילית".


הרף הראייתי המוטל על ועדת האכיפה המנהלית


ככלל, החוק קובע כי ועדת האכיפה המנהלית איננה כפופה לדיני הראיות, מלבד מספר חריגים, כדלקמן:

"52מ.   (א)  מותבי הוועדה לא יהיו קשורים לדיני הראיות, פרט לדינים בדבר כשרות עדים כאמור בסעיפים 3 עד 5 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, ובדבר ראיות חסויות כאמור בסעיפים 48 עד 51 לפקודה האמורה, והיא תשקול לפי אומדת דעתה את חומר הראיות שהובא לפניה.

           (ב)  על אף האמור בסעיף קטן (א), הורה וילד וכן בני זוג, כשרים להעיד האחד לחובת משנהו אם שניהם בעלי עניין באותו תאגיד או נושאי משרה בו."


הרף הראייתי המוטל על ועדת האכיפה המנהלית

"ההלכה הפסוקה קבעה כי הרף הראייתי הנדרש מרשות מנהלית המקבלת החלטה, נגזר מרמת הפגיעה בזכויות הכרוכה בהחלטהכך, ככל שמדובר בהחלטה אשר פגיעתה חמורה יותר, נדרשת הרשות לרף ראייתי חמור יותר (ר' צ' גבאי אכיפה מנהלית בדיני ניירות ערך 139 (2012, להלן: "גבאי"))... מאחר שהליך האכיפה המנהלי נקבע על-ידי המחוקק כהליך בעל תוצאות שהן חמורות פחות מההליך הפלילי, הרי שנטל ההוכחה שמוטל על הרשות במסגרתו הוא נמוך יותר. מסקנה זו תביא לאיזון הנכון בין זכויות המפר לבין הרצון שההליך יהיה מהיר ויעיל... יש לציין כי במסגרת החוק אין הבהרה מפורשת של רמת ההוכחה הנדרשת בהליך, אולם כפי שהובהר לעיל ויובהר להלן, לטעמי הפרשנות הנכונה של החוק מביאה למסקנה לפיה המחוקק בחר בסטנדרט של רמת ההוכחה הנדרשת בהליך המנהלי... מאחר שקביעה לפיה בוצעה הפרה מנהלית אינה כרוכה בקביעה בדבר התנהגות מכוונת של המפר, אין מקום להחמיר את נטל הראיה באופן שיהיה דומה לזה שנדרש בעוולת התרמית, וניתן אם כן להסתפק בנטל האזרחי של מאזן ההסתברויות.(עת"מ (ת"א) 37447-10-13‏ אפריקה ישראל תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך (2.8.2014))

ביקורת שיפוטית על החלטת ועדת האכיפה המנהלית
¢     ישנם שלושה סטנדרטים לביקורת שיפוטית על החלטות: בחינה מחדש של ההחלטה, ביקורת ערעורית וביקורת מנהלית.
¢     הביקורת השיפוטית על החלטת מותב ועדת האכיפה המנהלית צריכה להיות מבוססת על סוג ההחלטה שנתקפת:

            החלטות משפטיות – ביקורת שיפוטית של ערכאת ערעור, הבוחנת את ההחלטה לגופה.
            קביעות העובדתיות –ביקורת מנהלית המצטמצמת לחריגה ממתחם הסבירות.

שימוש במידע פנים ואכיפה מנהלית
סעיף 52לא לחוק ניירות קובע כי הפעולות הבאות מהוות "הפרה" העשויה להוות בסיס לפתיחת הליך אכיפה מנהלית:

(9) עשה עסקה בנייר ערך של חברה או בנייר ערך אחר שניירך ערך של חברה הוא נכס בסיס שלו, בניגוד להוראות סעיף 52ג(א), והיה עליו לדעת כי מידע פנים מצוי בידו או בידי החברה; ואולם לא יראו אדם כמבצע הפרה לפי פרט זה אם הוכיח את אחת ההגנות המפורטות בפסקאות (1) או (4) עד (9) שבסעיף 52ז(א);     [שימוש במידע פנים, בידי איש פנים, ברשלנות]
(10) מסר מידע פנים או חוות דעת על נייר ערך, לאדם שהיה עליו לדעת כי יעשה שימוש במידע הפנים או ינצל את חוות הדעת לצורך עסקה או ימסור אותה לאחר, בניגוד להוראות סעיף 52ג(א) או 52ד(א), והיה עליו לדעת כי המידע הוא מידע פנים או חוות דעת על נייר ערך; ואולם לא יראו אדם כמבצע הפרה לפי פרט זה אם הוכיח את אחת ההגנות המפורטות בפרט (9);
[מסירת מידע פנים לזולת ברשלנות]
(11)      עשה שימוש במידע פנים אשר הגיע לידיו, במישרין או בעקיפין, מאיש פנים בחברה, בניגוד
להוראות סעיף 52ד(א), והיה עליו לדעת כי המידע הוא מידע פנים שהגיע מאיש פנים בחברה; ואולם לא יראו אדם כמבצע הפרה לפי פרט זה אם הוכיח את אחת ההגנות המפורטות בפרט (9);
[שימוש במידע פנים, בידי אדם שקיבל אותו מידיו של  איש פנים, ברשלנות]
(12)קנה או מכר נייר ערך שלא במהלך המסחר בבורסה או שלא על פי הוראה בכתב שנתן יום לפחות לפני ביצוע הקנייה או המכירה, בניגוד להוראות סעיף 52ט(ב), החזיק ניירות ערך שלו שלא בחשבון על שמו אצל חבר הבורסה, בניגוד להוראות סעיף 52ט(ג), או נתן הוראה לקנות או למכור נייר ערך שלא בהתאם להוראות סעיף 52ט(ד);
[הפרת ההגבלות על שימוש במידע פנים בידי עובד של חבר בורסה]

תביעת הרווח משימוש במידע פנים
52ח. (א) ריווח הנובע לאדם מעסקה שעשה הוא או אחר תוך שימוש במידע פנים, רשאית  החברה שבנייר הערך שלה נעשתה העסקה לתבעו מאותו אדם.
(ב) ריווח לענין סעיף קטן (א) הוא סכום ההפרש בין מחיר נייר הערך שבו בוצעה העסקה לבין מחירו סמוך לאחר שמידע הפנים נודע לציבור.
52י. שום עסקה לא תהא בטלה משום כך בלבד שביצועה מהווה עבירה על הוראות פרק זה.

שימוש במידע פנים
היה פרסום על סיכוי למציאת גז נוסף, בסיכוי של 40 אחוז. מכפלות השגת רווח מאות אחוזים. חברה דיווחה בדיווח מידי, שיש סיכוי לאור מחקרים לאתר גז הנוסף בארץ. שער מניית החברה עלה במאות אחוזים. מידע זה היה מצוי בידי אותם גיאולוגים .אותם שהזמינו מחקר  או שקיבלו את המחקר. הלכה למעשה הרבה אנשים היה להם מידע פנים.. נשאלת השאלה האם מישהו מהם עשה שימוש באותו מידע פנים וצפה את העלייה ? עניין זה נבדק ע"י הרשות, ע"י מחשבים ,. מי הגורמים שקנו באופן אינטנסיבי את מניות החברה מאז הגילוי ועד שבוצע הדיווח המידי. כבוב מעריך שיושבים אנשי המודעין של הרשות שבוחנים עסקאות חריגות ויבדקו האם היה לו מידע פנים קודם שלציבור לא היה ידוע. אם מישהו משקיע מיליון שקלים ובד"כ הוא לא סוחר במניות – הם יבדקו זאת. נבחן עסקאות חריגות.. עליה חריגה במסחר... אם שבוע לפני הדיווח , אנו נבדוק את כל מי שעשה עסקאות גדולות או מתמשכות באותם ימים. ואירוע שני למשל חברה ישראלית שפיתחה גלולת מין, רשמה פטנט בארהב. שער המניה טיפס ב50 אחוז ביום אחד.. זו חברה שכול פיתוחיה מבוססים על פיתוחים ומחקרים מדעיים.כאן מנית החברה קופץ , למשל ביום אחד 50 אחוז יותר ממה שהיה ביום שלפני. סוגיה זו מראה שאנו צריכים להיזהר שמא מישהו עשה קופה על חשבון הציבור


תכנית אכיפה פנימית

אחריות מנהלים במישור האכיפה המנהלית

מנהלים, אשר בוצעה "הפרה" בידי התאגיד שבניהולם ו/או בידי מי מעובדיו, נתפסים כשותפים לה בעצמם והינם חשופים לפתיחה בהליך אכיפה מנהלית נגדם.
סעיף 52סד לחוק ניירות ערך קובע כדלקמן:
"(א) המנהל הכללי של התאגיד ושותף למעט שותף מוגבל, חייבים לפקח ולנקוט את כל האמצעים הסבירים בנסיבות העניין למניעת ביצוע הפרה בידי התאגיד או השותפות, לפי העניין, או בידי עובד מעובדיהם".
סעיף-קטן (ב) קובע חזקה, ביחס למרבית ההפרות העשויות להוות בסיס לפתיחה בהליך אכיפה מנהלית, לפיה בהפרתן בידי תאגיד ו/או מי מעובדיו יראו במנכ"ל או בשותף כמפרים בעצמם. סעיף-קטן (ב1) מוסיף כי הנטל מועבר לכתפי מנהלים אלו להוכיח כי פעלו לפיקוח ומניעה, בהתאם להוראות סעיף-קטן (א) דלעיל.

סעיף 52סד(ג) לחוק ניירות ערך מעגן, למעשה, את הרעיון של תכנית אכיפה פנימית להגבלת אחריותם של מנהלים, במישור האכיפה המנהלית. וזו לשון הסעיף:
"(ג) קבע התאגיד נהלים מספקים למניעת הפרה כאמור בסעיף קטן (ב), מינה אחראי מטעמו לפיקוח על קיומם, לרבות לעניין הדרכת עובדי התאגיד לקיומם, וכן נקט אמצעים סבירים לתיקון הפרה ולמניעת הישנותה, חזקה כי המנהל הכללי או השותף, לפי העניין, קיים את חובתו כאמור בסעיף קטן (א)".
אחריות מנהלים במישור הפלילי

במישור הפלילי, סעיף 53(ה) לחוק ניירות ערך קובע את אחריותם של מנהלים למעשים פליליים שבוצעו בידי תאגיד, כדלקמן:
" (ה) נעברה עבירה מן המפורטות בסעיף זה בידי תאגיד, אחראים לעבירה גם הדירקטורים של התאגיד והמנהל הכללי, אלא אם הוכיחו אחת מאלה:
(1) שהעבירה נעברה שלא בידיעתם ולא היה עליהם לדעת עליה או שלא יכלו לדעת עליה;
(2) שנקטו כל האמצעים הסבירים כדי למנוע את העבירה.
סעיף-קטן (2) מעגן, למעשה, את הרעיון של אימוץ תכנית אכיפה פנימית להגבלת אחריותם של מנהלים, במישור הפלילי.

תכנית אכיפה פנימית
 יחד עם זאת, יש להדגיש כי כיום לא קיימת חובה חוקית לאמץ תכנית אכיפה פנימית ומדובר במנגנון וולונטרי.
חריג לכך נקבע בחוק הממשל התאגידי למנהלי קרנות נאמנות ולמנהלי תיקים (תיקוני חקיקה), תשע"ב – 2012, המחייב חברות ניהול קרנות נאמנות וחברות ניהול תיקים גדולות לאמץ תכנית אכיפה פנימית ואף מטיל סנקציות (עיצומים כספיים) על חברות שלא אימצו תכנית כזו ו/או לא אישרו אותה, כנדרש, בדירקטוריון החברה.


יתרונות אימוץ תכנית אכיפה פנימית

רשות ני"ע פרסמה מסמך "קריטריונים להכרה בתכנית אכיפה פנימית בתחום ניירות הערך וניהול ההשקעות", במסגרתו גילתה דעתה, בין היתר, בדבר ההתחשבות שתינתן מצידה לאימוץ תכנית אכיפה פנימית, כדלקמן:
היתרונות עבור יחידים:
בהליך פלילי - אימוץ תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית (העומדת בקריטריונים) תילקח בחשבון בבחינת תחולת ההגנה בדין על מי שנקט "בכל האמצעים הסבירים" למניעת העבירה, כאמור בסעיף 53 (ה) לחוק ניירות ערך ובסעיף 40 לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות;
בהליך מנהלי – תילקח התכנית בחשבון לבחינת תחולת החזקה בסעיף 52 סד(ג) לחוק ניירות ערך בדבר עמידת מנהל כללי ושותף כללי בחובות הפיקוח.
היתרונות עבור תאגידים:
בהליך מנהלי – אימוץ התכנית יישקל במסגרת גיבוש עמדת הרשות ביחס לאמצעי האכיפה הראויים שיש להטיל בנסיבות העניין (סעיף 52 נב לחוק ניירות ערך).
כן תישקל התוכנית ביחס לאפשרות להתקשר בהסדרי אכיפה (אי נקיטת הליכים או הפסקת הליכים מותנית בתנאים) וביחס לתנאי הסדרים אלה  (סעיף 54 ב לחוק ניירות ערך).
בהליך פלילי - יישקל במסגרת גיבוש המלצת הרשות לפרקליטות לא להעמיד לדין פלילי ולהעביר לטיפול הליך מנהלי - סעיף 52 סה לחוק ניירות ערך.
מטבע הדברים, במקרים המתאימים קיומה של תכנית אכיפה אפקטיבית יילקח בחשבון גם בידי בית המשפט בבואו לבחון את אחריותם של תאגידים ושל מנהליהם.
מנגנון האכיפה הפנימית

על פי המלצת רשות ני"ע, על תכנית אכיפה פנימית לגעת בנקודות הבאות:

* הסדרת מנגנוני אכיפה - הסדרת תפקידי הדירקטוריון, ההנהלה, הממונה, סמכויותיו ודרכי פעילותו וכן את הבקרות על ביצוע התכנית וטיפול בכשלים והפרות.
* מידע פנים - מניעת שימוש לרעה בו, מסירתו או סחר לפיו.
* דווח לרשות ניירות ערך ולציבור - נהלים המבטיחים דיווח שוטף מדויק ומלא לרשות ולציבור בנושאים המוסדרים בדיני ניירות ערך והתקנות על פיהם.
* תרמית ומניפולציה - נהלים שיבטיחו מניעת עבירות או הפרות בתחום זה.
הנחיות נוספות לתכנית אכיפה אפקטיבית:

* תכנית האכיפה תחול על כל ההיררכיה התאגידית. ניתן לעגן את מחויבות כל הדרגים לכללים אלו בתקנון המשמעת או בתנאי ההעסקה.
יש למנות ממונה על האכיפה ויישומה בחברה ולהעניק לו סמכויות רחבות בהתאם.  *
* על התאגיד לוודא באורח שוטף כי תכנית האכיפה מיושמת בפועל  (למשל על ידי דוחות תקופתיים של הממונה על האכיפה, ביקרות על פעילות הממונה על האכיפה ו/או בדיקה מדגמית של ציות לנהלים).
* תכנית האכיפה צריכה להיות דינמית ומותאמת לצרכי הזמן. יש לעדכנה לפי סקרי הרף הראייתי המוטל על ועדת האכיפה המנהלית ציות שנערכים באורח שוטף, לפי התפתחויות ברגולציה ומלקחים ביישום התכנית.
* על התאגיד ליצור במסגרת נהלי האכיפה מנגנונים לבדיקת כשלים, לתיקון הפרות, להפקת לקחים, ולאכיפה כנגד מפרי הוראות התכנית. הפקת לקחים ומניעת הפרות נשנות היא אחת האינדיקציות החזקות על קיומו של מנגנון תקין או לאו.

אין תגובות:

פרסום תגובה